Pontes de Miranda e o Direito Processual
Venceslau Tavares Costa Filho
o suporte fático de fatos jurídicos tais como o usucapião, os interditos possessórios, etc.
2. DETENÇÃO E DESDOBRAMENTO DA POSSE
Este estado de fato correspondente a um poder (a posse) pode ser desdobrado em posse direta e posse indireta, como ocorre em relação ao contrato de locação. Contudo, não se confunda isto com a detenção, qual seja “a situação daquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”.
Assim, pode se falar de detenção em relação à situação do “caseiro” ou vigilante perante o proprietário ou legítimo possuidor de certo imó-vel. Neste caso, o vigilante não age em nome próprio, mas em cumpri-mento das ordens ou instruções expedidas pelo proprietário do imóvel. Se se pode dizer que a posse é “exteriorização do domínio”11, é de se con-siderar que ela ocorre a partir do exercício fático e visível pelo possuidor de qualquer dos poderes inerentes ao direito de propriedade.
Diferente é a situação do desdobramento da posse, em que ela se reparte em posse direta e posse indireta. Seja em virtude de um direito real ou de um contrato, pode-se ceder o uso e/ou fruição da coisa possuí-da temporariamente. Neste caso, o possuidor (ou proprietário) que ce-deu tais poderes não renuncia e nem abandona a coisa em relação à qual exerce a posse, mas apenas cede para que terceiro faça uso dela, que – em razão de certo direito real ou determinado negócio jurídico – exercerá a posse direta sobre a coisa.
Permanecerá, contudo, com o primitivo possuidor (ou proprietário) a posse indireta. Dá-se tal desdobramento da posse em situações tais como a do contrato de locação, em virtude do qual o proprietário ou pos-suidor (o locador) cede ao locatário, temporariamente e mediante remu-neração, o uso e/ou fruição do bem objeto do contrato.12
O art. 1.197 do Código Civil vigente, inclusive, prescreve que o desdo-bramento da posse pode se dar em virtude de direito pessoal ou real. Tal dicotomia clássica (direitos reais versus direito pessoais), embora ainda
11. IHERING, Rudolf Von. Teoria Simplificada da Posse. Bauru: Edipro, 1999, p.57. 12. ADIERS, Moacir. A posse e a tutela possessória. Revista Jurídica, n. 306 (2003). Porto Ale-
gre: Notadez, p. 22.
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Ponderações sobre a Tutela da Posse a Partir do Pensamento de Pontes…
útil em diversos casos, dá sinais de esgotamento em relação ao fenôme-no do desdobramento possessório, e por isso é considerado atualmente: “um esquema pobre, incapaz de explicar todas as formas de utilização dos bens que emergem da vida social”.13
Sem dúvida nenhuma, o desdobramento da posse enquanto efeito do contrato de locação dá-se “em virtude de direito pessoal”. Mas, existem diversas hipóteses de desdobramento da posse previstas no Código Ci-vil e na legislação especial que se encontram em situações limítrofes. É caso, por exemplo, da propriedade fiduciária14 e da alienação fiduciária de bens imóveis15. Nos dois casos, a celebração de um determinado con-trato está na origem. Atente-se, inclusive, para o fato de que a primeira situação está relacionada no rol dos direitos reais, porquanto regulada no Título III do Livro do Direito das Coisas, que relaciona justamente em seu Título II quais são os direitos reais (art. 1.225); mas, no segundo caso temos uma situação estranha ao código civil e seus preceitos.
Ressalte-se que o reconhecimento de uma posse direta ao lado de uma posse indireta não é unanimidade entre os países de tradição jurí-dica romano-germânica. Até mesmo porque o desdobramento da posse, apesar de ter sido desenvolvida por Rudolf Von Ihering a partir dos tex-tos romanos, era situação desconhecida pelos juristas romanos.16 Se este reconhecimento está de acordo com a civilística nacional17, o mesmo não
13. MATTIETTO, Leonardo. Associação de moradores, condomínio de fato e cobrança de
contribuições. Revista Jurídica, a. 53, n. 334 (ago./2005). Porto Alegre: Notadez, p. 78. 14. Código Civil – Art. 1361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel
infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por ins-
trumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documen-
tos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente
para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
§ 2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tor-
nando-se o devedor possuidor direto da coisa.
§ 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquiva-
mento, a transferência da propriedade fiduciária.
15. Lei nº 9.514/1997 (Sistema Financeiro Imobiliário) – Art. 23. Constitui-se a propriedade
fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do con-
trato que lhe serve de título.
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da
posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuir indireto da coisa
imóvel.
16. BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu. O pensamento romanístico brasileiro nos direitos
reais. Acesso em: 10 de fevereiro de 2007. Disponível em: www.puc-rio.br 17. ESPÍNOLA, Eduardo. Posse, propriedade, compropriedade ou condomínio, direitos
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