Pontes de Miranda e o Direito Processual
Marsel Botelho
Assim, não se constituiam “efeitos jurídicos retroativos aos mate-riais” do que não se constituiu como direito previamente, do que não é, e não se diga que foram constituídos na sentença unicamente, em face de sua autoridade: os efeitos da sentença são outros, próprios (ação ≠ “ação”), mesmo que se complementem, de direito material e processual.
E só, tais que a eficácia está prevista em normas processuais, que servem para “dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha o di-reito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conse-guir”10.
Daí se justificar o cognome de sentença de “efeitos constitutivos ou desconstitutivos”, e não que seja sua natureza constitutiva ou desconsti-tutiva porque “cria” direito material isoladamente, distintamente daqui-lo que se chama de força da sentença por “desconstituir ou “constituir” fato jurídico de direito material, que a sua natureza não é a mesma dos efeitos que impõe, sua eficácia é que pode ser declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva: a eficácia é poscedente à exis-tência do fato jurídico material e não precisa ocorrer ao mesmo tempo ou simultaneamente como acontece ao fato jurídico processual.
Claro que os efeitos podem refletir bem a coisa, porque o móvel, o “comportamento”, dela diz muito, mas, em ciência, não se deve defi-nir algo somente por seus efeitos, preciso ter-se a certeza da coisa em si mesma, ficando mais fácil, mais provável, daí, prever efeitos. É o que deve, pensa-se, fazer a ciência jurídica.
Enfim, a (des)constitutividade é aqui vista sobre o prisma de uma unidade (des)constitutiva material-processual, tendo em vista que pas-sa a ser um ente (ser+dever-ser) independente da norma ou do suporte fático que lhe foi imprescindível. E não uma ou outra coisa isoladamente. A materialidade é a priori enquanto a processualidade é a posteriori. Em suma, a existência (“constituição” material) se dá a priori; e a proces-sual, a posteriori, certificando a incidência, garantindo o conjunto eficá-cia pelo fato da eficacização da sentença, não seus efeitos.
Num paralelo com a doutrina de Pontes de Miranda, segundo a qual, mesmo admitindo que “a constitutividade muda em algum ponto, por
10. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Vol.1, Campinas: Booksel-
ler, 1998, p. 67.
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Problematização do Divórcio Judicial na Teoria do Fato Jurídico de Pontes…
mínimo que seja, o mundo jurídico”11, afirma que “quem constitui faz mais do que declarar e “quem somente declara não constitui”, arrematando, para justificar a distinção entre sentenças declarativas e constitutivas, que, “às vezes, há maior eficácia constitutiva, e são elas constitutivas, com efeito declarativo” e “outras vezes, é maior a eficácia declarativa, e são declarativas, com efeitos constitutivos”12.
Colocando o eminente mestre que esse hibridismo, esses campos cinzentos existem na ausência de melhor classificação, porque se esbar-ra na natureza das coisas e “o mundo não é como queríamos que fosse”.
E arremata dizendo que o sentido de “declarar” posto nas sentenças constitutivas ou desconstitutivas está relacionado com o direito mate-rial, concluindo que esse sentido “é o de dizer que já se constituíra, antes, alguma relação jurídica, em oposição a só se constituir agora”13. Rui Bar-bosa levava a extremos tais premissas:
Rui Barbosa (A Transação do Acre no Tratado de Petrópolis, 50) aludiu à existência dos julgados “meramente declarativos”, dis-tintos das sentenças constitutivas; porém não precisou – e então não podia fazê-lo, salvo com antecipação de décadas – se se refe-ria a sentenças declarativas, pròpriamente ditas, ou a sentenças declarativas e sentenças com elemento declarativo. Apenas como que viu, de longe, esse elemento, quando disse que sentenças como as de divórcio, de interdição, ou de adoção (então, havia as cartas de adoção, ef. Ordenações Filipinas, Livro II, Título 56, pr., e Livro III, Título IX, §2, e Título 59, §11, e a esses julgamentos confirmativos é que havia de referir-se Rui Barbosa), embora não sejam declarativos, “o princípio geral de que o caráter das senten-ças é declarativo subsistirá ileso”.14
E isso reflete exatamente o que se vem dizendo, que a jurisdição, nas sentenças constitutivas, vincula sua atuação aos planos da validade e da eficácia do antecedente lógico.
Por outro lado, este trabalho edificou-se, também, na certeza de que se pode, como aqui se fez, ir além da “declaração mais constituição”, al-bergada por Pontes de Miranda, mas colocada por Liebman em contra-ponto a Chiovenda, tanto quanto ao lecionar que, nas desconstitutivas,
11. PONTES DE MIRANDA. Comentários ao CPC. Tomo V. Rio: Forense, 1974, p. 56. 12. PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 56.
13. PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 56.
14. PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações. Tomo II. São Paulo: RT, 1972, p.17.
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