Pontes de Miranda e o Direito Processual
Antonio do Passo Cabral
coercitiva (art.475-J) para exercer pressão no réu mesmo para senten-ças condenatórias de obrigação de pagar quantia em dinheiro.36 Assim, é incorreto ligar a sentença mandamental a meios executivos de coerção.
Aliás, esta associação é recorrente também em outros autores para os quais a ordem da sentença mandamental seria característica de hipó-teses em que o efeito jurídico pretendido pelo demandante não possa ser obtido pelo cumprimento espontâneo do direito material pelos sujeitos envolvidos. Porém, como razão afirma Bedaque que, nos casos em que normalmente se vê a impetração de mandado de segurança e habeas cor-pus, exemplos maiores de tutela mandamental clássica, há possibilidade de reversão espontânea do ato ilícito alegado em razão da autotutela ad-ministrativa.37
No mais, o “convencimento” dos litigantes do desacerto de suas con-dutas é uma função reconhecida à jurisdição em geral, e exercida pela fundamentação das decisões judiciais em qualquer decisão, e não só na tutela mandamental.
Antes de entrarmos nas características da ordem que possam dife-renciá-la da condenação, cabe redigir algumas linhas sobre o destinatá-rio da ordem. No Brasil, respeitado setor doutrinário afirma que a ordem tem que ser direcionada ao réu para que se considere expressão de tutela mandamental. Se a ordem fosse endereçada a terceiro, como ao oficial de registro do cartório ou tabelião, a sentença não seria mandamental.38
Neste ponto, estamos com a definição pontiana, que admite que a ordem seja emitida contra a parte e eventualmente (embora não seja o normal), possa ser dirigida a particulares. Em primeiro lugar, relembre-se o que já foi dito: mesmo tendo Pontes de Miranda ampliado o conceito alemão, o correto berço comparado para as sentenças mandamentais de-veria estar no common law (nos writs e nas injunctions) e no amparo lati-noamericano. E, nestes sistemas, a ordem pode ser endereçada às partes. Ademais, pensá-la apenas em relação a terceiros seria natural num país com jurisdição administrativa (como os europeus-continentais), e por-tanto esta distinção não faz sentido no Brasil, onde os órgãos públicos
36. Como lembra BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança. Op.cit., p.141. 37. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. Op.cit.,
p.514.
38. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. Op.cit.,
p.432-433.
168
Da Sentença ao Conteúdo Mandamental: Proposta de Sistematização do…
litigam com as mesmas regras do processo civil (com poucas derroga-ções) e nas mesmas cortes da jurisdição comum (ainda que com órgãos especializados).
Em suma, se Pontes errou ao importar o conceito de Kuttner com uma extensão que não se encontrava no original, por outro lado, cons-ciente ou inconscientemente, ao ampliar a definição de sentença man-damental adequou-a à realidade brasileira, aproximando-a também dos mais importantes similares comparados.
Ainda no que se refere ao destinatário da ordem, e outra vez com Pontes de Miranda, entendemos que possa haver ordem direcionada a um terceiro. A esta conclusão se chega se pensarmos que o que importa, para o direito processual contemporâneo, não é identificar o elemento que “predomine” em uma sentença, mas identificar os diversos conteú-dos que uma sentença possa conter, e aplicar as regras adequadas para aquela modalidade de tutela. Assim, nada impede que identifiquemos uma ordem na determinação do juiz ao escrivão do registro civil de pes-soas, em consequência de ações constitutivas, para averbar o nome do pai (numa ação investigatória de paternidade) ou ainda o divórcio ou a interdição. Nestes casos, haverá um conteúdo constitutivo e outro man-damental, e a cada qual devemos aplicar um regime próprio.
5.2. Ordem e condenação: diferenças práticas
Ao contrário dos critérios que rechaçamos anteriormente, como aqueles que veem como peculiaridade da tutela mandamental o caráter coercitivo, ou educativo, a possibilidade de obtenção do efeito preten-dido espontaneamente, ou ainda o destinatário da ordem, nos itens se-guintes tentaremos sistematizar as principais características da ordem e seu regime jurídico-processual.
5.2.1. A ordem é prospectiva, a condenação retrospec-tiva
A principal diferença entre a tutela ordenatória e a tutela condena-tória e a é que a primeira atua para o futuro, num viés prospectivo, en-quanto a segunda incide num perfil retrospectivo.
Sem embargo, a condenação é retrospectiva porque remete a uma conduta (a prestação) que se coloca frente à violação cometida pelo réu
169