Pontes de Miranda e o Direito Processual
Robson Renault Godinho
É bem verdade que as convenções envolvendo ônus da prova não despertaram maiores interesses na doutrina brasileira, mas o silêncio de Pontes de Miranda – e, mais importante, o modo um tanto impreciso com que tratou do assunto – é especialmente significativo em virtude de o tema necessariamente exigir aprofundamento em noções de direito material, envolvendo temas sobre os quais ele versou com inigualável profundidade. Ou seja: simplesmente um assunto envolvendo a teoria do fato jurídico e a prova não recebeu atenção de Pontes de Miranda.
Alguns outros comentadores do Código de Processo Civil, nesse par-ticular, se, repito, não chegaram a desenvolver o tema, indubitavelmente o versaram com um pouco mais de atenção e propriedade31, mas efetiva-mente, como bem percebido por Fredie Didier Jr., trata-se de um disposi-tivo ignorado32 e esquecido. Em suas precisas observações, Didier Jr. cui-da exatamente de dois pontos que não foram adequadamente versados por Pontes de Miranda:
“Primeiro ponto. A convenção sobre o ônus da prova pode acon-tecer em que momento? Parece-me que é lícita a convenção tanto antes como durante o processo. Em ambos os casos, estaremos diante de um negócio jurídico processual – compreendido como qualquer negócio jurídico cujos efeitos repercutam em um proce-dimento atual ou futuro. Não há razão alguma para impedir que essa convenção seja celebrada durante o processo, como alguns autores fazem. Segundo ponto. A convenção pode recair sobre o ônus da prova de qualquer fato. Pode tratar-se de fato simples ou de fato jurídico; fato relativo a negócio jurídico ou a vínculo extracontratual; fato lícito ou ilícito etc. Alguns autores, porém, restringem a convenção a fatos do próprio negócio em que a convenção porventura esteja inserida. Ao adotarem este enten-dimento, ignoram que a convenção sobre o ônus da prova pode ser um negócio jurídico autônomo, sem qualquer relação com um negócio anterior – e a possibilidade de essa convenção realizar-se na pendência de um processo reforça essa conclusão”33.
31. AMARAL SANTOS. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV. 7ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1994, p. 30. Prova Judiciária no Cível e Comercial. Vol. 1. 5ª ed. São Paulo: Saraiva,
1983, pp. 162/166. MONIZ DE ARAGÃO. Exegese do Código de Processo Civil. Vol. IV – I. Rio
de Janeiro: Aide, s. d., pp. 101/102. ARAUJO CINTRA. Comentários ao Código de Processo
Civil. VOl. IV. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 23. AGUIAR SILVA. As Provas no Cível.
Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 62/64.
32. Duas questões sobre o ignorado parágrafo único do art. 333 do CPC: a convenção sobre o
ônus da prova. Momento e objeto (Editorial nº 153, disponível em www.frediedidier.com.br). 33. Idem.
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Anotações sobre a Noção de Ônus da Prova em Pontes de Miranda
O tema foi versado com mais profundidade por Marinoni e Arenhart, que expressa e corretamente criticaram o enfoque temático conferido por Pontes de Miranda:
“parece que a norma não trata disso. Todavia, a fixação de certo meio específico de prova – para a demonstração de determinado fato em juízo -, como cogitado pelo autor, deve, realmente, ser ad-mitida, ainda que sob fundamento distinto: ela não tem por base o parágrafo único do artigo 333 do CPC, mas sim a apreciação dos requisitos formais do negócio jurídico celebrado entre as partes (a respeito do direito material)”34.
A intenção deste artigo não é aprofundar no estudo das convenções probatórias, tema que abordarei em outra sede de modo mais detido, mas apenas de elaborar uma espécie de reclamação pública e de lamento acadêmico por Pontes de Miranda haver se dedicado pouco ao estudo do ônus da prova. Voltando ao que se disse no início deste texto, para entender o dispositivo legal sobre convenções probatórias, não se pode prescindir do que Pontes de Miranda escreveu, mesmo diante do silêncio específico e da imprecisão conceitual e topográfica dos comentários an-tes transcritos, porque, em essência, seus estudos são a retaguarda e o ponto de partida para as pesquisas acadêmicas.
34. Prova...cit., p. 201. Sobre a convenção do ônus probatório na doutrina brasileira, confi-
ram-se também: LEONARDO, ob. cit., pp. 224/229. NERY JÚNIOR, Nelson. Código Brasi-
leiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 8ª ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2004, pp. 576/577.
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