Pontes de Miranda e o Direito Processual
Bruno Garcia Redondo
Este posicionamento se justifica à luz da mens legis que orientou as reformas empreendidas pelas Leis 11.232/2005 e 11.382/2006, que re-tiraram o efeito suspensivo automático das defesas típicas do executado. Atualmente, para atribuição de efeito suspensivo seja à impugnação (art. 475-M), seja aos embargos (§1º do art. 739-A), é necessária a prolação de decisão judicial nesse sentido. O efeito suspensivo das defesas típicas deixou de ser ope legis (decorrente automaticamente da lei), tornando-se ope judicis (resultante de decisão judicial).
Como já explicado, a objeção ou exceção de não executividade deve adequar-se à técnica processual executiva em vigor. Assim como as de-fesas típicas não tem efeito suspensivo automático, também a objeção e a exceção de não executividade são desprovidas de suspensividade ope legis, sendo dependentes de decisão judicial que expressamente o atri-bua ( ope judicis)56.
O pedido de atribuição de efeito suspensivo pode ser formulado nos próprios autos da execução e no âmbito da própria petição de objeção ou exceção de não executividade. Caso se adote o entendimento mais con-servador, se faz igualmente possível a distribuição de demanda cautelar incidental para tal finalidade, dirigida ao mesmo juízo onde tramita a execução (art. 800), sendo seus autos apensados aos daquela (art. 809 do CPC). Independentemente do meio pelo qual a parte formule o pedido de suspensão da execução – simples petição ou “ação cautelar” – sempre que o juiz verificar a existência de aparência do direito e de risco de dano grave e imediato, deverá atribuir efeito suspensivo à objeção ou exceção e impedir a prática de atos expropriatórios.
Esse efeito suspensivo pode ser deferido inclusive de ofício pelo juiz, sendo dispensável requerimento expresso e formal do executado, no âm-bito da objeção ou exceção, para a suspensão da execução.
Em que pese o §1º do art. 739-A aparentemente exigir “requerimen-to do exequente” como requisito aparentemente insuperável para a atri-buição de efeito suspensivo aos embargos do executado, trata-se de exi-gência totalmente equivocada57. Afinal, a atribuição de efeito suspensivo
56. Igualmente, DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLI-
VEIRA, Rafael. Op. cit., p. 399-400; e HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Op. cit., p. 80. 57. Para melhor compreensão do tema, sugerimos leitura de outro trabalho de nossa autoria,
especificamente sobre o efeito suspensivo dos embargos do executado: GARCIA REDON-
DO, Bruno. Efeito suspensivo dos embargos do executado: aspectos relevantes. Revista 220
Objeção e Exceção de não Executividade
à defesa do executado tem natureza de medida de urgência cautelar, ra-zão pela qual deve seguir o regime jurídico estabelecido para as tutelas cautelares (arts. 796 e seguintes do CPC), no qual impera o dever-poder geral de cautela do magistrado, que lhe permite atuar, inclusive de ofício, no sentido da preservação da utilidade de determinada tutela jurisdicio-nal. Por essa razão, inclusive, que o art. 475-M, em redação mais técnica, não exige, expressamente, pedido do executado para atribuição de efeito suspensivo à impugnação.
Assim é que, verificando o juiz a relevância dos fundamentos da ob-jeção ou exceção e a presença de risco de dano grave, seu dever-poder geral de cautela lhe impõe a atuação de ofício, no sentido da atribuição de efeito suspensivo à defesa do executado.
Não obstante a objeção ou exceção não ter efeito suspensivo auto-mático, como visto, é possível perceber, na prática forense, uma suspen-são – não expressa e imprópria – do procedimento assim que apresen-tada a defesa. Provavelmente para evitar a realização da penhora ante a possibilidade de a execução ser indevida, descabida ou excessiva, assim que apresentada a objeção ou exceção, os juízes deixam de dar prosse-guimento aos atos concretizadores da penhora – apesar de não prolata-rem decisão suspendendo, expressamente, a execução – e passam a pro-cessar somente esse incidente defensivo, intimando o exequente para o contraditório e proferindo, em seguida, decisão a esse respeito. Apenas após a decisão do incidente, caso a objeção ou exceção seja rejeitada, é que costuma ser realizada a penhora.
11. PRESSUPOSTO DE CABIMENTO: PROVA PRÉ-CONS-TITUÍDA DA ALEGAÇÃO
Pressuposto inafastável para o cabimento da objeção ou exceção de não executividade é a viabilidade de comprovação, de plano, das alega-ções defensivas do executado. Exige-se prova pré-constituída (usual-mente documental) para a admissão desse incidente, já que, sendo o procedimento da objeção ou exceção muito abreviado (alegação-contra-ditório-decisão), revela-se descabido o desenvolvimento de fase de ins-trução probatória no âmbito desse estreito incidente58.
Dialética de Direito Processual, São Paulo: Dialética, n. 87, jun. 2010, p. 18-34. 58. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit., p. 442; e DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo
Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 396,
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