Pontes de Miranda e o Direito Processual
Roberto Wanderley Nogueira
Compartilha deste entendimento, no que tange aos caracteres das cautelares, o pensamento de Marinoni que prefere destacar o requisito da temporariedade, observando que a tutela cautelar não encontra limi-te no trânsito em julgado da sentença de procedência, mas sim no trân-sito em julgado da sentença de improcedência. Explica-se: No primeiro caso, como a tutela do direito ainda depende de execução, deve-se man-ter efetiva a cautela, garantindo o exaurimento dos meios executivos que se façam necessários. Ainda, importante ressaltar que, mesmo sendo de-clarada a inexistência do direito in casu pretendido, poderá surgir a ne-cessidade de se manter a tutela cautelar. Basta existir recurso pendente de julgamento, por exemplo. Ou seja: a tutela cautelar, a depender da si-tuação concreta, pode ter vida mais longa do que a fase de conhecimento ou desaparecer antes mesmo que se chegue à sentença – acaso desapare-ça o perigo de dano que motiva a cautela – distanciando-se, destarte, do conceito de provisoriedade.38
Demonstra-se, assim, que a eficácia da tutela cautelar relaciona-se ao perigo de dano – com o qual tem uma relação de temporariedade -, e não com a sentença de mérito, com a qual teria uma relação de proviso-riedade.
Imperioso notar, por fim, que a temporariedade a que se referiram os parágrafos anteriores não exclui a definitividade da tutela caute-lar, em sede da qual se exaure a cognição de seus requisitos: perigo da demora e plausibilidade do direito. O decisum cautelar já é, em si, decisão final definitiva para a questão cautelar. Temporários são ape-nas os efeitos fáticos dessa modalidade jurisdicional; a decisão que os concedeu, por outro lado, permanece sempre imutável, inalterável em seu dispositivo.39
Uma vez proferida a decisão cautelar, estando ela suficientemente justificada e como tal perdurando no tempo, não é suscetível de ser modificada ou revogada a qualquer instante. Este é o entendimento de-fendido por Calmon de Passos para quem, ainda que não se possa falar em res iudicata cautelar, não pode deixar de considerar a imutabilidade do decisum proferido em sede de cautela e, assim, a sua força ainda vigente.40
38. Idem, ibidem, p. 31.
39. Didier Jr; Braga; Oliveira, 2008, p. 593.
40. Passos, J.J. Calmon de, apud Didier Jr; Braga; Oliveira, 2008, p. 594. 1066
Processo Cautelar: Horas de Ocaso?
7.4. Uso alternativo dos procedimentos ordinários, poder geral de cautela e o advento da antecipação de tutela: esvaziamento do processo cautelar?
Antes de dar continuidade à análise dos fatores que poderiam con-duzir ao esvaziamento do processo cautelar, oportuna se faz a eviden-ciação dos caracteres distintivos entre a tutela cautelar e o advento da antecipação de tutela.
Se as atividades jurisdicionais necessárias à obtenção de uma tu-tela satisfativa (tutela-padrão) demandam tempo, pondo em xeque o resultado útil do processo ( periculum in mora), surge a necessidade de tutelas urgentes e acautelatórias dos direitos em jogo. Uma destas tu-telas é não satisfativa, assecuratória, a qual não visa à satisfação de um direito (excetuando-se obviamente o próprio direito à cautela): trata-se do processo cautelar comum. Outra é a tutela antecipada que, como o próprio nome indica, antecipa os efeitos da tutela definitiva, conferin-do-lhe eficácia imediata. Ambas se identificam apenas por possuírem finalidades comuns, a saber: 1) abrandar os males do tempo; 2) garantir a efetividade da jurisdição. Constituem, porém, modalidades de tutela substancialmente distintas.41 Veja-se: a) a tutela antecipada é uma téc-nica processual; a tutela cautelar é uma espécie de tutela jurisdicional, resultado prático que se pode alcançar pelo processo; b) a tutela anteci-pada é decisão provisória, sumária e precária, que permite o gozo ime-diato da tutela definitiva; a tutela cautelar, como já afirmado, é decisão definitiva que garante os futuros efeitos da jurisdição satisfativa; c) a tutela antecipada, por sua natureza, pode ser satisfativa ou não; a tutela cautelar é sempre conservativa, não satisfativa.
Em síntese, lapidar é o ensinamento de Pontes de Miranda para quem “a tutela antecipada efetiva/satisfaz para assegurar; já a tutela cautelar assegura para efetivar/satisfazer.”42
Enquanto para a concessão de tutela cautelar exige-se sempre ve-rossimilhança do direito acautelado ( fumus boni iuris), para a tutela an-tecipada (atributiva) reclama-se verossimilhança fundada em prova ine-quívoca do direito a ser satisfeito antecipadamente – o que pressupõe, portanto, cognição mais profunda, robusta, pautada em prova segura,
41. Didier Jr; Braga; Oliveira, 2008, pp. 597-599.
42. Miranda, 2003, pp. 3-4.
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