Capítulo 11

PonteS De miranDa e a PoSSibiliDaDe

De utilização DaS m áximaS De

exPeriência P ara DiSPenSa De

ProvaS no ProceSSo civil

Flávia Moreira Guimarães Pessoa1

 

SUMÁRIO – 1. Introdução – 2. Máximas de experiência – conceituação preliminar – 3. Funções Tradicionais das Máximas de Experiência no Direito Processual Civil – 4. Da possibilidade de utilização das máximas de experiência para dispensa de provas no Processo Civil – 5. Considerações finais – Referências bibliográficas.

 

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo analisar a utilização das máximas de experiência no campo do direito processual civil, especificamente em relação à matéria probatória, procurando apontar as funções tradicio-nais, bem como as mais atuais, das regras de experiência nesse campo.

O tema foi escolhido a partir da proposta de se homenagear e revisi-tar o pensamento de Pontes de Miranda, lançado pelos organizadores da presente obra. Com efeito, o trabalho de Pontes de Miranda foi hercúleo, tendo abrangido diversos setores, jurídicos e literários. Assim, bem idea-lizada a presente homenagem, que nos convida a pesquisar o pensamen-to do mestre, para discuti-lo e traze-lo aos dias atuais.

O artigo é assim dividido em três partes, sendo ao final apontadas as considerações finais. Na primeira é feita uma conceituação preliminar das regras ou máximas de experiência. Na segunda são apontadas as li-ções de Pontes de Miranda sobre as funções das máximas de experiência

 

1. Juíza do Trabalho Titular da 4 Vara do Trabalho de Aracaju (TRT 20ª Região), Professora

Adjunta da Universidade Federal de Sergipe, Coordenadora do Mestrado em Direito da

Universidade Federal de Sergipe,Especialista em Direito Processual pela UFSC, Mestre em

Direito, Estado e Cidadania pela UGF, Doutora em Direito Público pela UFBA.

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no direito processual civil. Na terceira, abordadas as funções inovadoras das máximas de experiência no campo da prova.

 

2. MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA – CONCEITUAÇÃO PRE-LIMINAR

Deve-se a Friedrich Stein o estudo pioneiro e amplo sobre as máxi-mas de experiência no âmbito do direito, o qual foi publicado no livro Das Private Wissen des Richters2. Embora produzido no final do século XIX, seu estudo ainda é fonte fundamental de referência, nos dias atuais, para a análise da matéria. As máximas de experiência são assim defini-das pelo autor:

São definições ou juízos hipotéticos de conteúdo geral, desligados dos fatos concretos que se julgam no processo, procedentes da ex-periência, mas independentes dos casos particulares de cuja ob-servação foram induzidos e que, além destes casos, pretendem ter validade para outros novos (STEIN, 1999, p. 27, tradução nossa).

Com o objetivo de aclarar o conceito, cumpre mencionar a adver-tência de Friedrich Stein, no sentido de que a declaração de experiência sobre uma pluralidade de casos está longe de ser uma máxima de expe-riência3. É que esta exige mais que a mera repetição de casos, necessitan-do que se verifique “algo independente que nos permite esperar que os casos vindouros, ainda não observados, produzir-se-ão da mesma forma que os observados” (STEIN, 1999, p. 25, tradução nossa). Somente assim pode-se fixar a máxima de que “as pessoas que se encontram em deter-minada situação se conduzem de maneira determinada” (STEIN, 1999, p. 25, tradução nossa ).

Dessa forma, é importante salientar, inicialmente, que as máximas de experiência não se referem exclusivamente às vivências pessoais do juiz. Ao contrário, as noções que expressam devem pertencer ao patri-mônio comum. Significa dizer que as máximas de experiência devem tratar de fenômenos que possam ser observados por todos, mesmo que não concretamente conhecidos por todos. Deve-se, ainda, frisar que não

 

2. Em português: O conhecimento privado do juiz. 3. A observação de Friedrich Stein também é objeto de estudo da lógica. Com efeito, uma das

falácias mais comuns nos processos argumentativos reside no fato de se chegar a conclu-

sões a partir de dados insuficientes e não significativos. Assim, os casos devem ser repe-

tidos e representativos. Outrossim, é preciso estar atento à relação de causalidade entre

eles, para que se possa chegar a uma conclusão verdadeira. 372

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se trata de uma simples concatenação de acontecimentos, mas da veri-ficação do caráter genérico e abstrato de uma seqüência de fatos, capaz de conduzir ao entendimento de que a máxima seria válida para casos posteriores4.

A partir da sistematização empreendida por Stein, podem ser fixa-dos os pontos fundamentais para a caracterização das máximas de ex-periência, em seu conteúdo jurídico: a) as máximas de experiência carac-terizam-se pela generalidade, podendo ser encontradas sob a forma de teses hipotéticas ou de definições que decompõem uma palavra ou um conceito em suas partes constitutivas; b) para a criação de uma máxima de experiência, sob a forma de tese hipotética, é indiferente a quantidade de casos observados, porém, os fatos devem ter algo relevante e comum que os ligue, permitindo concluir tratar-se do que ordinariamente acon-tece; c) as máximas de experiência devem estar submetidas a um cons-tante processo de reformulação, a partir da observação tanto dos casos que deram origem à sua formação como dos posteriores; d) as máximas de experiência se extraem por indução e se aplicam por dedução; e) as máximas de experiência são sempre relativas, variáveis no tempo e no espaço, estabelecendo, entretanto, um juízo a priori; f) em todos os ca-sos, as máximas de experiência admitem prova em contrário pela parte eventualmente prejudicada.

Diferenciam-se as máximas de experiência dos fatos notórios. Os fa-tos notórios são aqueles cujo conhecimento faz parte da cultura própria de determinada esfera social, ao tempo da decisão. A partir de tal idéia, é possível estabelecer a diferença entre fatos notórios e máximas de expe-riência: a notoriedade exclui a necessidade de prova do fato5, enquanto as máximas de experiência atuam como critério para o julgador na apre-ciação dos fatos e das provas. Desse modo, a notoriedade se refere a fatos concretos, para os quais as provas são consideradas desnecessárias.

Já as máximas de experiência funcionam como princípios na própria apreciação das provas6 e podem, a depender do caso concreto, levar a

 

4. O fundamento das máximas de experiência é, em última análise, a normalidade. Contudo,

há que se ressaltar a advertência de Lorenzo Carnelli, no sentido de que existe não apenas

uma, mas várias “normalidades”: “A normalidade será, em princípio, um termo ideal, mas

na vida prática não há normalidade, senão, antes normalidades e, às vezes, normalidades

aparentes ou fortuitas, matéria confusa de observação falível, para ser reduzida a cálculos

não menos passíveis de erro” (CARNELLI, 1957, p.185-186). 5. De acordo com o art. 334, inciso I, do Código de Processo Civil, não dependem de provas os

fatos notórios.

6. A diferença foi devidamente explicitada por Devis Echandia (1974, p.233).

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dispensa da produção de provas. São “noções que refletem o reiterado perpassar de uma série de acontecimentos semelhantes, autorizando, mediante raciocínio indutivo, a convicção de que, se assim costumam apresentar-se as coisas, também assim devem elas, em igualdade de cir-cunstâncias, apresentar-se no futuro” (MOREIRA, 1978, p. 542).

Outra figura comumente confundida com as máximas de experiência é o conhecimento privado do juiz. O título adotado por Friedrich Stein, em sua obra Das Private Wissen des Richters (O conhecimento privado do juiz), criou clara confusão entre os conceitos dos dois institutos. Os co-nhecimentos privados do juiz “são aqueles fatos de que ele teve conheci-mento direto, por meio de sua vida privada” (FORNACIARI, 2004, p.22). Não devem tais conhecimentos ser utilizados no processo, uma vez que seria difícil ao juiz valorar a sua própria percepção. Assim, caso tenha conhecimento direto dos fatos acerca do litígio ou presenciado os acon-tecimentos que deram origem à lide, poderá até ser testemunha, mas não deverá utilizar esse conhecimento como elemento de convicção.

A partir dos conceitos apresentados, fica clara a distinção entre o conhecimento privado do juiz e as máximas de experiência. Contudo, além do título da obra de Stein, que gerou confusão entre os conceitos, também a classificação doutrinária que pretende incluir as máximas de experiência e o conhecimento privado do juiz como espécies do mesmo gênero – saber privado do juiz – acabou por estimular essa confusão.

 

3. FUNÇÕES TRADICIONAIS DAS MÁXIMAS DE EXPE-RIÊNCIA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Em seus famosos comentários ao Código de Processo Civil, Pontes de Miranda (1997,p.280) afirma que o art. 335 do CPC supõe falta de nor-mas jurídicas relativas às provas e dá ao juiz a oportunidade e o dever de aplicar regras de experiência comum, que provenham de observação do que de ordinário acontece, bem como as regras de experiência técnica, ressalvando, quanto a esta, o exame pericial.

Pontes de Miranda (1997, p. 280).afirma que ao lado dos fatos notó-rios estão os julgamentos da vida, observações gerais, que constituem máximas gerais, ditames, com que exprimimos o que sabemos das nossas reações, de como nos comportamos, às vezes chamados a “nossa expe-riência da vida”, ou a “experiência do juiz”, traquejo, como, por exemplo, em matéria de acidentes de transportes, o perigo e a culpabilidade das 374

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companhias pela queda de pingentes nas curvas, o corvejar dos “cunha-dos” e “tios” em torno das heranças.

No entanto, ao questionar se tais dados de fato, em forma de máxi-mas gerais da experiência, dispensam prova, responde que não. Afirma que a máxima de experiência pode ser “duvidosa”.

As máximas de experiência serviriam então como mecanismos para entender e interpretar as alegações e depoimentos das partes; instru-mentos utilizados na apreciação dos meios probatórios e meios de cone-xão dos indícios com os fatos.

A primeira função tradicional das máximas de experiência é sua uti-lização pelo Juiz como mecanismo para entender e interpretar as ale-gações e depoimentos das partes. Essa atuação é relevante porque as máximas de experiência podem ser definições ou juízos esclarecedores sobre expressões utilizadas. Desse modo, ao interpretar as alegações das partes, o juiz levará em conta as máximas de experiência sobre o uso da linguagem. Com isso, pode compreender a definição de certas pala-vras em ambientes específicos ou os significados peculiares de termos segundo o lugar ou o dialeto (STEIN, 1999, p. 24).

Dispensável é lembrar que o conhecimento do significado de tais termos é essencial ao juiz para a adequada compreensão do material probatório colhido em audiência. Nesse contexto, as máximas de expe-riência sobre o uso da linguagem têm função fundamental, permitindo a correta compreensão dos depoimentos colhidos, bem com uma maior aproximação entre julgador e jurisdicionados.

As máximas de experiência exercem, por outro lado, papel funda-mental na análise das provas apresentadas, particularmente na formação do juízo de verossimilhança, essencial para o convencimento do julga-dor7. Com efeito, um dos mais importantes momentos processuais é, sem dúvida, o da valoração da prova, feita pelo julgador com base no conjunto probatório trazido aos autos. E é justamente nesse momento que as re-gras de experiência atuam dentro da seqüência de raciocínio do julgador.

 

7. Sérgio Sahione Fadel exemplifica esse juízo de verossimilhança, que atua na apreciação

das provas e alegações fantasiosas das partes: “Normalmente, o devedor relapso e ina-

dimplente cria histórias fantásticas de exigências descabidas do credor, do pagamento

de juros extorsivos, de condições leoninas etc. É esse o lugar comum nas suas defesas.

Ordinariamente acontece isso e, sem embargo dos depoimentos das testemunhas que“vi-

ram”ou presenciaram a transação, o juiz não as leva em conta” (FADEL, 1974, p.196).

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No sistema da persuasão racional, as máximas funcionam como cri-tério para impedir a criação de “verdades” desvinculadas de qualquer critério de verossimilhança. Não apresentam, entretanto, caráter obri-gatório e vinculante ou desvirtuador da própria apreciação. Assim, as regras de experiência atuam, dentro do sistema vigente da persuasão racional, como elemento auxiliar na análise das provas produzidas, agin-do diretamente na valoração das provas pelo juiz.

Ainda dentro da aplicação tradicional das máximas de experiência no campo da prova, destaca-se a terceira função elencada, que é a ligação entre indícios e fatos. É que muitas vezes os fatos não conseguem ser demonstrados de forma direta. Tal se dá por diversas razões, principal-mente a “irrepetibilidade do comportamento humano e a impossibilida-de de se adentrar às conjecturas mentais de cada indivíduo ( FORNACIA-RI, 2004, p.24).

Nessas hipóteses de impossibilidade de verificação direta do fato, o convencimento do juiz é embasado em indícios alegados e comprovados pelas partes. Nessa conexão entre o indício e o fato a ser provado atuam diretamente as máximas de experiência, extraídas da observação, pelo juiz, do que ordinariamente ocorre em casos semelhantes.

Exemplos da utilização das máximas de experiência na ligação de indícios a fatos são dados por Pontes de Miranda: “São muitas as regras de experiência comum, tais como as que se tira do fato de estar alguém com tóxicos no bolso ou em mala, ou ser traficante, ou de ser encontrado com a arma com que o suspeito teria matado ou ferido alguém, ou se nela falta uma bala, igual à encontrada, ou de estar com a mão ferida o que, na escuridão, lutou com aquele que teve de defender-se contra o furto” (PONTES DE MIRANDA, 1997, p. 280).

Assim, as máximas de experiência atuam como elemento de ligação entre os indícios e os fatos que se deseja provar, em caso de inexistência de presunção legal incidente na hipótese. É essa, portanto, a sua terceira função tradicional no campo probatório.

 

4. DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DAS MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA PARA DISPENSA DE PROVAS NO PRO-CESSO CIVIL

O presente item pretende estudar as funções mais atuais, consis-tentes na utilização das máximas de experiência como mecanismo para 376

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inversão do ônus da prova, dispensa de provas ou verificação da evidên-cia ou impossibilidade de um fato.

Em que pese o pensamento contrario do autor homenageado, nota-se que a aplicação das máximas de experiência como critério para a análise da prova pode conduzir à inversão do ônus da prova num determinado caso concreto sob exame. Assim, se o fato apresentado é, de acordo com a observação do que ordinariamente acontece, verossímil e plausível, en-quanto a tese da parte contrária é de todo inverossímil, deverá ocorrer a inversão do ônus da prova, a qual ficará a cargo da parte que alegar a tese desprovida de verossimilhança.

De salientar que o projeto do novo CPC, em seu art. 358, é expresso ao prever a possibilidade de inversão do onus da prova pelo Juiz, con-siderando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado. Certo é que tal sera feito pelo juiz em decisão fundamentada, observado o contraditório, Assim, poderão as máximas de experiência serem utilizadas para verificação em concreto das “circunstâncias da causa” e das “peculiariedades do fato a ser provado”.

De salientar que em seu art. 358, o projeto do novo CPC estabelece que o Juiz deverá distribuir o ônus à parte que estiver em melhores con-dições de produzir a prova, o que vem na esteira de toda a nova sistemá-tica de ampliação dos poderes do juiz no campo probatório8 e, ao mesmo tempo, não se trata de novidade no ordenamento, já prevista semelhante disposicão para as relações de consumo, às quais se aplica o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

No entanto, há outras hipóteses de desequilíbrio entre os litigantes que autorizam a inversão da atribuição do ônus da prova. Dentro des-se contexto, as máximas de experiência funcionam como mecanismo de análise da verossimilhança das teses. Seu objetivo é não permitir que defesas inverossímeis funcionem como simples instrumento de negação dos fatos que ensejam o direito da parte contrária, para dificultar a tute-la jurisdicional pretendida.

 

8. Trata-se da adoção expressa da teoria da distribuição dinâmica do onus da prova, em con-

traposição à teoria estática de divisão do onus da prova, adotada pelo atual Código, em

que pese ainda no modelo vigente poder ser utilizada a divisão dinâmica fundada den-

tre outros, nos princípios da iugladade, lealdade, solidariedade com o órgão judicial. (DI-

DIER;BRAGA;OLIVEIRA, 2007, p. 63)

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Diante de uma tese defensiva meramente negativa, mas com conteú-do altamente inverossímil, deverá o juiz proceder à inversão do ônus da prova, passando-a à parte que alegar a tese. Evita-se, com isso, que a difi-culdade de uma parte de produzir sua prova, leve a uma decisão fundan-da na divisão do ônus da prova, porém contrária à observação comum.

Assim, as normas de divisão do ônus da prova devem ser aplicadas a partir da perspectiva publicista do processo9. Nesse aspecto, as má-ximas de experiência funcionam como critério balizador da verossimi-lhança, capaz de inverter, se necessário, o ônus da prova10.

Tema correlato ao da inversão do ônus da prova é a constatação da evidência ou impossibilidade de um fato, segunda função inovadora das máximas de experiência. Desse modo, o reconhecimento de que um fato é evidente ou, ao contrário, impossível é elemento para que se possa declarar inadmissível, porque inútil, a prova que se apresenta para de-monstrar sua veracidade.

É claro que o juiz deve ter muita cautela na definição, a priori , dos fatos considerados “impossíveis” ou “evidentes”. Contudo, em situações excep-cionais, pode-se dispensar a produção de provas, quando, a partir da ob-servação do que ordinariamente acontece, a alegação dos fatos em que se funda o pretenso direito for intuitiva ou, ao contrário, de todo impossível.

Cite-se, como exemplo, a hipótese citada por Karl Larenz:

“Pela experiência de funcionamento do mercado, do habitual comportamento econômico dos compradores de terrenos, o jul-gador sabe que estes atribuem normalmente grande importância

 

9. Justamente por possuir o caráter publicista é que o tema do ônus da prova não pode ficar

sujeito ao direito material, mas “deve ser regra manuseável pelo juiz, como titular que é

da relação processual,de forma a que se obtenha, com maior grau de certeza e freqüência,

a realização da justiça (KLIPELL;BASTOS, 2011, P. 348)

10. O direito alienígena, principalmente o alemão e o anglo-americano, fornece institutos aplica-

dos no âmbito probatório. Muito embora não sejam especificamente estudados sob a ótica de

inversão do ônus da prova, esses institutos demonstram como a aplicação das máximas de

experiência permite uma melhor distribuição da carga probatória. No direito anglo-america-

no, o processo civil conhece a figura dos prima facie cases. Segundo Black, trata-se de institu-

to utilizado nos “litígios em que os fatos ocorridos revelam um grau de credibilidade tal que o

antagonista fica com o encargo de produzir prova em contrário à convicção proporcionada ao

julgador pela credibilidade prima facie [...]” (Apud ARAGÃO, 1984, p. 122). Também o direito

alemão tem aplicado o instituto, principalmente na apuração de relações de nexo causal ou

nas hipóteses em que os fatos descritos pela parte contravêm o que normalmente acontece.

Nesse último caso, “sobre ela recai o ônus de comprová-los, pois em tal caso a chamada prova

prima facie favorece a outra parte” (ARAGÃO, 1984, p. 124). 378

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à aptidão do terreno para construção na sua decisão de comprar e particularmente no preço oferecido”. A partir da máxima citada, o autor extrai a conclusão de que “não seria, por exemplo, aceitá-vel que, uma vez que a aptidão de um terreno para construção foi considerada como qualidade do mesmo essencial no comércio, vir negá-lo num caso concreto” (LARENZ, 1978, p.313-315)

As máximas de experiência funcionam, portanto, como critério na análise da verossimilhança da alegação ou na verificação do caráter con-sagrado de determinado fato, permitindo eventualmente uma mais rápi-da instrução e eficaz solução da lide.

 

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após todas as considerações feitas, podem-se extrair a seguinte sín-tese das idéias desenvolvidas:

As máximas de experiência são definições ou juízos hipotéticos fir-mados pela observação de casos singulares. Todavia, são alçadas à con-dição de princípios autônomos, podendo ser utilizadas nas demais hipó-teses assemelhadas.

Inúmeras funções são atribuídas às máximas de experiência no cam-po do direito. Nesse aspecto, as máximas de experiência, dentro do siste-ma da persuasão racional, funcionam como instrumento para promover o adequado entendimento das formulações das partes e testemunhas. Além disso, constituem meio para a valoração da prova e mecanismo de conexão de indícios e fatos, sendo, dessa forma, essenciais para o con-vencimento do julgador.

Ainda no campo probatório, discute-se sobre a possibilidade de utili-zação das máximas de experiência para dispensa de provas. Neste aspec-to, Pontes de Miranda trazia ensinamento contrario a sua utilização para esse fim. No entanto, dentro da perspectiva instrumentalista do processo e inclusive de acordo com todo o espírito das novas regras estabelecidas no projeto do novo CPC, as máximas de experiência são importantes para a formação do juízo de verossimilhança no julgador. São também mecanis-mos capazes de promover a inversão do ônus da prova em favor daque-le que apresentar tese mais factível, em relação à parte adversa, se esta apresentar alegações desprovidas de plausibilidade. As máximas de expe-riência ainda desempenham a função de verificação da evidência ou im-possibilidade de um fato, contribuindo para a celeridade da instrução pro-batória, permitindo, a depender do caso concreto, a dispensa de provas.

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Flávia Moreira Guimarães Pessoa

 

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