Robson Renault Godinho

ou deixar de dá-la como poderia; não tem dever, nem há, do outro lado, di-reito de outrem à prova; tudo se passa como a respeito de qualquer risco”23.

Pontes de Miranda afirma, também, que o ônus da prova é ante-rior à demanda24. As regras sobre ônus da prova são sobre a discussão acerca da incidência da regra jurídica, não sendo de direito material ou processual, mas, sim, comum a ambos, por se tratar da tutela jurídica25. Prosseguindo em sua exposição, Pontes de Miranda, na mesma linha da doutrina majoritária da época, foi peremptório no sentido de que “o ônus da prova é objetivo e não subjetivo”26.

Especificamente acerca da “convenção sobre ônus da prova”, Pontes de Miranda foi conciso e impreciso. Após afirmar que a regra do parágra-fo único do artigo 333 do Código de Processo Civil é heterotópica, por se

23. Na mesma sequência das três obras citadas na nota anterior, respectivamente na p. 282, p.

254 e p. 411.

24. “O ônus da prova começa antes de qualquer demanda; preexiste a ela: a utilização proces-

sual é apenas a mais importante” (Idem, respectivamente na p. 283, p. 254 e p. 411). 25. Comentários...cit. Tomo IV, p. 254 (antes, na p. 197, Pontes de Miranda faz afirmações um

tanto contraditórias sobre o tema). Afirma ainda Pontes de Miranda:“No processo, os juízes

ignoram, oficialmente, os fatos. Quem alega é que se refere a fatos. Toda cognição supõe bases

para decisões sobre regras jurídicas, sobre regras de experiência e sobre fatos. A decisão tem,

em qualquer das três espécies, de ser justa (= exata). O ônus de comunicar é concernente às

três espécies. Pensou-se em distribuição subjetiva do ônus de afirmar e do ônus de provar;

porém, em verdade, a distribuição é somente objetiva. Pode ser que o ônus da prova resulte

de regra de direito material, e. g., se a lei estabelece que, não apresentado o recibo, até certa

data, pode alguém solver por conta do que devia pagar: trata-se de interesse de aclaração,

independente de qualquer discussão extrajudicial ou judicial. Mas, aí, já há alusão a suporte

fático de alguma regra jurídica, e não precisamente de regra sobre ônus da prova” (idem, pp.

254/255). Nos Comentários ao CPC de 1939 (cit., Tomo III, as mesmas considerações estão

nas pp. 283/284 e as aparentes afirmações contraditórias estão na p. 294). 26. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.

270. Em um aspecto subjetivo, o ônus da prova implica assumir o risco da conseqüência da

prova frustrada, motivando pscicologicamente a parte a participar da instrução da causa; no

aspecto objetivo, interessa o demonstrado, não quem o demonstrou, tratando-se de regra de

julgamento (BUZAID, Alfredo. Do ônus da prova. Estudos de Direito, 1. São Paulo: Saraiva,

1972, pp. 64/66). O aspecto “motivacional” é mencionado por DINAMARCO, Cândido Rangel.

Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 71/72.

Interessantes abordagens sobre a persistência e a atenuação do ônus subjetivo da prova po-

dem ser encontradas em PACÍFICO e BADARÓ, em suas obras já citadas (pp. 149/154 e pp.

185/190, respectivamente). Artigo 209 do CPC de 39 previa ônus subjetivo, extraindo-se o

aspecto objetivo do ônus da prova do disposto na segunda parte de seu artigo 118 (cf. BU-

ZAID, Do ônus... cit., pp. 76/77). Passou a ser voz corrente na doutrina que “o órgão judicial só

tem de preocupar-se, a rigor, com o aspecto objetivo do ônus da prova, não com seu aspecto

subjetivo” BARBOSA MOREIRA, Julgamento e ônus da prova. Temas de Direito Processual

(Segunda Série). São Paulo: Saraiva, 1980, p. 75. Cf., ainda, o amplo estudo de YARSHELL,

trazendo novas luzes ao tema: Antecipação da Prova sem o Requisito da Urgência e Direito

Autônomo à Prova. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 56/71.

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Anotações sobre a Noção de Ônus da Prova em Pontes de Miranda

referir a elementos probatórios de direito material, entendeu que “ape-nas se traçaram dois limites a tal acordo entre figurantes de algum negócio jurídico com a previsão de algum dia se iniciar alguma ação. Se o direito do figurante é indispensável [indisponível], compreende-se que não se per-mita negócio jurídico em que se restrinja a prova; outrossim, se tornaria excessiva a dificuldade do exercício do direito. O direito público ou o direito privado, civil ou comercial, pode exigir instrumento público e os próprios contraentes podem estabelecer que somente alienará algum bem móvel ou semovente, se a prova do depósito em pagamento foi em determinado ban-co, ou que só recebe cheque visado”27 . Eis a íntegra do que escreveu Pontes de Miranda sobre a convenção envolvendo ônus da prova.

Na doutrina estrangeira – e no direito positivo estrangeiro, tendo em vista que o dispositivo antes citado é cópia de regras existentes nos códigos italiano e português -, os acordos probatórios são debatidos há décadas, com intensa discussão sobre todos os aspectos, desde a possi-bilidade da convenção até a natureza das regras, passando pelos seus limites e elementos28, mas nenhum desses temas recebeu atenção mais detida. Nem mesmo a indisponibilidade do direito29, cuja vinculação com o tema sob exame é quase absoluta nas discussões doutrinárias ao longo do tempo30, despertou maiores considerações.

27. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp.

273/274 (a palavra entre colchetes foi acrescentada por mim, mas não pude confirmar se o

equívoco constava desde o edição original da obra ou se foi algum erro da edição por mim

consultada).

28. Exemplificativamente, com diversas outras referências citadas nas obras a seguir: MI-

CHELLI, ob. cit. Pp. 216/221. ROSENBERG, ob. cit., pp. 109/112 e 396. RANGEL, ob. cit.,

pp. 181193. FARIA, Rita Lynce de. A Inversão do Ónus da Prova no Direito Civil Português.

Lisboa: Tex, 2001, pp. 45/50. PATTI, ob. cit., pp. 255/284. COMOGLIO, ob. cit., pp. 280/290.

PEZZANI, Titina Maria. Il Regime Convenzionale delle Prove. Milano, Giuffrè, 2009. 29. Para Pontes de Miranda,“direito indisponível é direito que não pode ser retirado da pes-

soa, quer pela alienação, quer pela renúncia, quer pela diminuição ou substituição de seu

conteúdo” (ob. cit. na nota anterior, p. 202). Também se afiguraria pertinente abordar a

dispositividade da regra envolvendo ônus probatório, na medida em que esse ponto é ou-

tra fonte de perene controvérsia: “dispositiva é a regra jurídica que somente incide, se os

interessados não regraram seus interesses, no tocante ao suporte fático; de modo que essa

regra jurídica se pode definir como a regra jurídica que incide, se o seu suporte fático não

foi colorido pela vontade dos interessados: se houve essa vontade, o suporte fático tornou-

se inadequado, por excesso [...]“Nem se há de confundir a regra jurídica dispositiva com as

regras jurídicas sobre ônus da prova, se bem que das regras jurídicas dispositivas resulte

determinação do ônus da prova ao que não admite a incidência daquela” (PONTES de MI-

RANDA. Tratado de Direito Privado. T. I. 4ª ed. São Paulo: RT, 1983, pp. 59 e 62). 30. DOMÍNGUEZ, Manuel Serra. Estudios de Derecho Probatorio. Lima: Communitas, 2009,

pp. 137/140.

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