Capítulo 6

a Sentença e Sua execução no manDaDo De Segurança

Cristiano Simão Miller1

 

SUMÁRIO – 1. Considerações introdutórias – 2. O problema das execuções contra a fazenda pública: 2.1. A execução contra a Fazenda Pública no Projeto do novo Código de Processo Civil – 3. O julgamento do mandado de segurança e o processo sincréti-co: crítica à autonomia da natureza mandamental da sentença – 4. O cumprimento da ordem no mandado de segurança: 4.1. A execução forçada; 4.2. A possibilidade de utilização, no mandado de segurança, das regras do art. 461, §4º e §5º, do Código de Processo Civil; 4.3. Os reflexos pecuniários da sentença concessiva da segurança – 5. A criminalização do ato de descumprir a ordem no mandado de segurança – 6. A sus-pensão da segurança – 7. Conclusões – Bibliografia.

 

1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

O trabalho ora apresentado tem como foco central a análise da exe-cução no mandado de segurança, com ênfase nas medidas e procedimen-tos que devem ser utilizados no bojo do writ, para fazer com que se tenha a efetiva proteção do direito líquido e certo do impetrante.

Como se sabe, a origem do mandado de segurança reside na neces-sidade de se ter uma medida judicial capaz de colocar o particular em igualdade de condições diante do Estado.

Assim é que, como o Estado possui atos auto-executórios e que se presumem legítimos, e que, portanto, podem interferir na vida do parti-cular com extrema rapidez e violência, é razoável que o particular tenha à sua disposição uma ação, com a qual possa contrastar, com igual agili-dade, uma eventual ilegalidade, abusividade ou arbitrariedade da admi-nistração pública.

 

1. Doutor em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Mestre em Direito. Professor de Direito

Processual Civil no Uniflu – Direito de Campos, nos cursos de graduação e pós-graduação

(lato sensu), e de Teoria Geral do Processo na Famesc. Advogado.

235

Cristiano Simão Miller

 

Em outras palavras, presta-se o mandado de segurança exatamente a exercer o controle da atividade estatal, com idêntica proporção ao con-trole exercido pelo poder público sobre o particular.

Dessa forma, sendo o mandado de segurança uma ação judicial em que via de regra se coloca de um lado o particular em confronto com a prática de atos por parte da administração pública, conclui-se que, ha-vendo êxito do impetrante quanto ao reconhecimento do direito líquido e certo discutido no mandamus, deverá ser, em seguida, promovida a exe-cução do julgado contra a Fazenda Pública.

E exatamente aqui reside o principal problema a ser enfrentado no presente estudo, consistente em se saber se ao mandado de segurança são aplicadas as regras gerais da execução contra a Fazenda Pública, ou se ao caso, considerando ser o mandamus um direito fundamental, de-vem ser aplicadas regras mais adequadas à satisfação do direito do im-petrante.

Todavia, para que se aborde a executividade do mandado de segu-rança, importante se mostra a prévia análise da sentença prolatada em tal ação constitucional, constatando não apenas a natureza do ato (em especial, com o enfrentamento da existência ou não de uma classe autô-noma de sentença mandamental), mas também investigando se a gama de efeitos que dela podem surgir são capazes de interferir na forma e nos meios executivos a serem utilizados dentro do mandamus.

Destarte, analisar-se-á inicialmente o tema da execução contra a Fa-zenda Pública, não apenas com base nas regras infraconstitucionais e constitucionais atualmente previstas no ordenamento jurídico pátrio, mas também sendo destacadas as normas referentes ao assunto previstas no Projeto de Lei nº 8.046/2010 (Projeto do novo Código de Processo Civil).

Em seguida, aborda-se-á o mecanismo sincrético de execução em sede de mandado de segurança, com uma breve abordagem crítica da classificação quinária das ações (dentre nós primeiramente desenvolvi-da por Pontes de Miranda) – e, por conseguinte, da previsão da sentença mandamental como uma classe autônoma –, passando-se adiante à análi-se específica das regras aplicáveis ao cumprimento da ordem concessiva da segurança, tanto enfrentando a execução provisória do julgado como a sua execução definitiva, sendo, ao final, destacada a criminalização do ato de descumprir a decisão judicial no mandamus, bem como analisada a questão relativa à suspensão da segurança. 236

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

2. O PROBLEMA DAS EXECUÇÕES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

A execução das decisões judiciais vem, há algum tempo, sendo apon-tada como um dos grandes problemas a serem enfrentados no direito processual brasileiro, sempre com os olhos voltados para a efetividade dos resultados alcançados em uma determinada ação judicial.

Com efeito, é frequente a preocupação de se disponibilizar medidas judiciais capazes de proporcionar àqueles que sofram lesões ou ameaças aos seus direitos um justo2 deslinde do conflito posto sob a apreciação do judiciário3.

E, por evidente, a execução encontra-se diretamente ligada ao obje-tivo de conferir maior efetividade aos processos judiciais.

Nada ou pouco adianta existirem processos e procedimentos volta-dos para a afirmação de um direito, sem que existam, concomitantemen-te, regras que sejam capazes de garantir uma satisfação adequada desse direito reconhecido no bojo de uma determinada ação.

No direito brasileiro, a execução dos julgados vem passando por su-cessivas modificações – mormente a partir de 1994, como a Lei nº 8.952 –, todas com o intuito de conferir à parte vencedora a verdadeira satisfa-ção do direito reconhecido nas decisões judiciais.

Todavia, paralelamente ao anseio de trazer ao processo maior efetivi-dade, há também a preocupação, bastante arraigada em nosso sistema, de se assegurar à Fazenda Pública um tratamento diferenciado, disponibili-zando-lhe a utilização de prerrogativas processuais, o que, para a maioria da doutrina, tem por fim fortalecer o princípio da isonomia4. E muitas dessas prerrogativas são vistas na execução contra a Fazenda Pública.

 

2. Como observa Augusto Morello, processo justo é aquele que se realiza de modo a dar ao

conflito de interesses uma solução tempestiva, ou seja, dentro de um espaço temporal

tido como razoável (MORELLO, Augusto Mario. El proceso justo. La Plata: Libreria Editora

Platense S.R.L., 1994, p. 225 e ss.)

3. Salienta Humberto Theodoro Júnior que “tem-se observado, desde as origens do direito,

uma tensão entre duas forças atuantes sobre o processo: de um lado a exigência da pronta

erradicação das injustiças, que leva a exigir celeridade e presteza na solução das causas

em juízo; e de outro, a necessidade de apurar-se adequadamente a verdade e de permitir a

ampla defesa aos contentores, de modo a que as decisões judiciais se caracterizem pela fi-

delidade à lei, aos fatos e possam cumprir, efetivamente, o anseio de justiça” (THEODORO

JÚNIOR, Humberto. Teoria geral dos recursos cíveis. Revista Autônoma de Processo, nº 2,

jan./mar. 2007, pp. 257-258).

237

Cristiano Simão Miller

 

Nesse sentido, não obstante todas as modificações inseridas no Có-digo de Processo Civil, voltadas para o aperfeiçoamento do processo de execução, a Fazenda Pública, por outro lado, em algumas situações, con-tinua a receber tratamento diferenciado relativamente ao cumprimento das ordens judiciais que lhes são desfavoráveis.

Assim é que, quanto à execução, há previsão expressa no Código de Processo Civil das regras dos arts. 730 e 731, que indicam a necessida-de de que os pagamentos a serem feitos pela Fazenda Pública venham a ocorrer por meio da requisição de precatório (art. 100, da Constituição Federal), salvo nas hipóteses que envolvam valores pequenos, quando, então, se terá a expedição da chamada Requisição de Pequeno Valor (RPV), nos termos do art. 100, §3º, da Carta Constitucional.

Em outras palavras, a execução pecuniária contra a Fazenda Pública não sofreu qualquer modificação, nem mesmo com as regras introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei nº 11.232/05, de modo que persiste, quanto a tal modalidade de obrigação, a necessidade de mover a ação de execução para o fim de satisfazer a sentença que venha a condenar a Fa-zenda Pública ao pagamento de determinada quantia em dinheiro5.

Dessa forma, sendo a obrigação de pagar quantia em dinheiro – e pouco importando tratar-se de execução de título extrajudicial ou judi-cial – deve ser seguido o procedimento previsto nos artigos 730 e 731, do Código de Processo Civil, que exige o respeito ao regime do precatório, a não ser que se esteja diante de execução de pequena monta, hipótese que ensejará a utilização da Requisição de Pequeno Valor (RPV).

Todavia, não deve ser esquecido que tais regras diferenciadas refe-rem-se exclusivamente às execuções por quantia certa, sendo certo que nas execuções envolvendo obrigação de fazer, não fazer, entrega de coisa ou ainda objetivando a ação uma declaração de vontade, a Fazenda Pú-blica não goza de prerrogativas, sendo-lhe aplicadas as regras “comuns”

 

4. Confira-se, a respeito, Nelson Nery Júnior, para quem o benefício do prazo, antes de carac-

terizar ofensa ao princípio constitucional da igualdade de partes, “vem constituir-se como

afirmação e efetivação do princípio, traduzindo-se como medida de equidade, pois trata

partes desiguais (Fazenda Pública e Ministério Público) desigualmente, atuando em prol

da igualdade substancial de que já falamos” (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo

civil na Constituição Federal. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 48). 5. Salienta José Henrique Mouta Araújo que “é razoável aduzir que a própria autonomia da

execução de quantia foi mantida, não cabendo falar em sincretismo entre fases de conhe-

cimento e execução” (ARAÚJO, José Henrique Mouta. Mandado de segurança. 2ª ed. Salva-

dor: Editora Podivm, 2010, p. 226).

238

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

previstas no Código de Processo Civil, mostrando-se indiferente, por-tanto, quem esteja no pólo passivo da relação processual.

Destarte, tratando-se de obrigação de fazer ou não fazer, será a exe-cução regida pela norma do art. 461, do Código de Processo Civil, ao passo que se decisão judicial tiver como resultado a transferência de determinada coisa para o patrimônio do autor da ação, reger-se-á a exe-cução pela regra do art. 461-A, do mesmo diploma legal. Por seu turno, caso a pretensão diga respeito à prestação de declaração de vontade, a execução seguira nos termos do art. 466-A e art. 466-C, do Código de Processo Civil6.

Mas, considerando o foco principal do presente estudo, resta saber como se procederá nas execuções contra a Fazenda Pública que decor-ram de ordem concedida no mandado do segurança. Deve ser investi-gado, enfim, se as prerrogativas processuais de que usufrui a Fazenda Pública também lhe estarão à disposição em sede de mandado de segu-rança, mormente no tocante às regras relativas à execução de quantia certa.

Contudo, antes de adentrar no ponto, cabe uma breve abordagem do tratamento conferido ao tema (execução contra a Fazenda Pública) no Projeto do novo Código de Processo Civil.

 

2.1. A execução contra a Fazenda Pública no Projeto do novo Código de Processo Civil

Como foi possível notar pela breve exposição acima, pela sistemática atualmente vigente no Código de Processo Civil, a execução de quantia certa contra a Fazenda Pública, seja fundada em título judicial ou extra-judicial, sempre será promovida por meio de ação autônoma, sem que seja possível ao credor se valer do sincretismo processual existente para as execuções movidas contra os particulares.

Tal mecanismo, porém, sofrerá consideráveis alterações caso se te-nha a aprovação do Projeto do novo Código de Processo Civil7.

 

6. MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado ar-

tigo por artigo. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2008, p. 689.

7. Projeto de Lei nº 8.046/2010.

239

Cristiano Simão Miller

 

Pelo aludido Projeto de Lei, tal como já ocorre no atual Código de Processo Civil para as execuções envolvendo particulares, passará a ha-ver um processo sincrético, quando se estiver diante de título executivo judicial constituído contra a Fazenda Pública, dispensando, por conse-guinte, a necessidade de se promover a ação de execução após o trânsito em julgado da fase de conhecimento.

Nesses termos, o art. 548, do Projeto de Lei nº 8.046/2010, inova ao prever que, na execução da sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, o exequente apresentará demonstrativo discriminado e atualizado do crédito8.

Após iniciada a fase executiva, a Fazenda Pública, uma vez intimada, poderá – dentro do prazo de 30 dias e por meio de impugnação, nos pró-prios autos – demonstrar a falta ou nulidade da citação (se o processo correu à revelia), a ilegitimidade de parte, a inexigibilidade da obrigação, o excesso de execução, a cumulação indevida de execuções, a incompe-tência do juízo da execução, a suspeição ou o impedimento do juiz, e a existência de causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação superveniente à sentença (como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição).

Caso não seja impugnada a execução ou na eventualidade de serem rejeitadas as alegações da Fazenda Pública, expedir-se-á o precatório em favor do credor, observando-se, para tanto, o disposto no art. 100, da Constituição Federal.

Reiterando o que já vigora atualmente, mas agora o fazendo de for-ma expressa na própria legislação processual civil, prevê o projeto de lei em comento que, sendo a obrigação de pequeno valor, o pagamento será realizado no prazo de sessenta dias e independentemente de precatório.

As regras vistas acima são aplicáveis às execuções de títulos execu-tivos judiciais contra a Fazenda Pública, sendo certo que, relativamente às execuções de títulos extrajudiciais, o Projeto do novo Código de Pro-cesso Civil praticamente não altera a legislação atual, “pois se trata de assunto disciplinado pela Constituição Federal, de sorte que as mudan-ças somente podem ser feitas por Emenda Constitucional”.9

 

8. Lamentavelmente, o projeto de lei em referência exclui a possibilidade da incidência de

multa (hoje prevista no art. 475-J, do Código de Processo Civil, e constante do §1º, do art.

537, do projeto do novo CPC) para o caso de a Fazenda Pública deixar de pagar o débito. 240

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

3. O JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E O PROCESSO SINCRÉTICO: CRÍTICA À AUTONOMIA DA NATUREZA MANDAMENTAL DA SENTENÇA

Sabe-se que nem todas as sentenças, mesmo aquelas que possuam a qualidade da coisa julgada, proporcionam ao vencedor a ampla satisfati-vidade de sua pretensão.

Noutros termos, em muitos casos, após ter sido resolvido o méri-to, com a definição da parte que efetivamente possui o direito alegado e discutido durante o processo de conhecimento, ainda assim necessitará o vencedor promover atos processuais, com o propósito de executar a sentença, ou seja, com o intuito de realizar o seu direito.

Nesse ponto, o sistema processual civil brasileiro, mormente con-siderando a vigência do atual Código de Processo Civil, datado de 1973, teve como uma de suas características a necessidade de se ter, após o trânsito em julgado do processo de conhecimento, a propositura de uma ação autônoma de execução.

Com efeito, caso se estivesse diante de uma ação de natureza con-denatória, pelo procedimento comum, a sentença de procedência exigia do vencedor a propositura de uma ação de execução, para que, com isso, fosse alcançada a plena satisfação do julgado.

Tal sistemática somente não se via nos procedimentos especiais, pouco importando estarem ou não inseridos no Código de Processo Civil, podendo ser citado, apenas a título de exemplo, o mandado de segurança e as ações possessórias, em que o cumprimento da ordem judicial ocor-ria (com ainda ocorre) dentro do mesmo processo.

Em verdade, esse cenário, mesmo diante da vigência do Código de Processo Civil de 1939, já fazia surgir na doutrina a necessidade de se al-terar a classificação das ações, tradicionalmente vista de forma ternária em declaratórias, constitutivas e condenatórias.

Nesse propósito, Pontes de Miranda, partindo de estudo prévio realizado por Kuttner10, desenvolveu no Brasil a classificação quinária

 

9. Trecho extraído do relatório final do Projeto de Lei nº 8.046/2010. 10. Assim consta da obra do próprio Pontes de Miranda: “Desde 1914, com o trabalho de Georg

Kuttner (Urteilswirkungen ausserhalb des Zivilprozesses, 21 s., 31 s.), alguns juristas se preo-

cuparam, não todos, nem mesmo muitos, com a ação mandamental. Mas faltava a investigação

241

Cristiano Simão Miller

 

das ações, com a conhecida teoria da constante quinze, por meio da qual as ações deveriam ser classificadas de acordo com a carga de eficácia preponderante. E, assim, Pontes de Miranda avançou para a existência das ações mandamentais e executivas (e, consequente, para as senten-ças mandamentais e executivas, acaso fossem os pedidos julgados pro-cedentes), além das já tradicionais ações declaratórias, constitutivas e condenatórias11, de modo que, no mandado de segurança, na visão do autor, sempre prevaleceria a carga mandamental, consistente na ordem judicial capaz de impor à autoridade coatora ou ao réu a prática (ou abs-tenção) de certo ato.

Destarte, pela teoria defendida por Pontes de Miranda, “a ação man-damental é aquela que tem por fito preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juízo manda”12, de modo que, na senten-ça mandamental, o ato do juiz “não é mediato, como o ato executivo do juiz a que a sentença condenatória alude (anuncia); nem é incluso, como o ato do juiz na sentença constitutiva”13.

A teoria ponteana da classificação quinária das ações, muito embora jamais tenha sido predominante no direito brasileiro, encontrou diver-sos adeptos. Nesse caminho – embora com posicionamentos, de certo modo, discrepantes da doutrina de Pontes Miranda, mas tendo como traço característico comum a satisfatividade do julgado na mesma rela-ção processual de conhecimento – seguiram, a título de exemplo, Ovídio Baptista14 e, mais recentemente, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart15.

 

lógico-matemática da classificação científica das ações e das sentenças, onde, no estrangeiro

e no Brasil, principalmente por influência dos livros italianos, há balbúrdia, e até absurdos na

enumeração das classes das ações” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das

ações. Tomo VI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 9). 11. Segundo Pontes de Miranda, “Não há nenhuma ação, nenhum sentença, que seja pura. Ne-

nhum é somente declarativa. Nenhuma é somente constitutiva. Nenhuma é somente con-

denatória. Nenhuma é somente mandamental. Nenhuma é somente executiva (...) A ação

somente é mandamental porque preponderantemente o é. Não há ação mandamental pura.

A sentença, que ela pede, é sentença que mais mande do que declare, do que constitua, do

que condene, do que execute” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das

ações. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 210). 12. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tomo VI, cit., p. 3. 13. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tomo I, cit., p. 211. 14. Que defendia ser da essência da ação mandamental “que a sentença que lhe reconheça a

procedência, contenha uma rodem para que se expeça um mandado. Daí a designação da

sentença mandamental. Neste tipo de sentença, o juiz ordena e não simplesmente conde-

na. E nisto reside, precisamente, o elemento eficacial que a faz diferente das sentenças 242

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

Contudo, a aludida classificação quinária, não obstante a sua inegável sofisticação, sempre encontrou forte resistência na maior parte da dou-trina, que não vislumbrava diferença capaz de justificar a subdivisão da sentença condenatória em mandamental e executiva. Nesse sentido, den-tre outros, Moacyr Amaral Santos16 e Humberto Theodoro Júnior17.

Na verdade, como bem destacou Barbosa Moreira, em excelente ar-tigo sobre o tema, a própria doutrina das ações mandamentais (Anord-nungsurteile) do processualista alemão Kuttner (que, repita-se, inspirou Pontes de Miranda em sua classificação quinária das ações) teve vida curta, sendo certo que, “na moderna literatura alemã, praticamente menção alguma se encontra à categoria. Os processualistas de nosso tempo não lhe dedicam atenção sequer para refutá-la: o tema caiu no esquecimento puro e simples”.18–19

No Brasil, em que pese ainda haja certa admiração por parte de al-guns doutrinadores, certo é que a contrariedade à classificação quinária – e, consequentemente, à possibilidade de se ter a autonomia de ações (e sentenças) mandamentais e executivas – ganhou ainda mais força nos

 

próprias do Processo de Conhecimento. Tal como acontece com as ações executivas, tam-

bém as mandamentais contêm atividade jurisdicional em momento posterior ao trânsito

em julgado da sentença de procedência. Na mesma relação processual de conhecimento”

(DA SILVA, Ovídio Baptista. Curso de processo civil. Vol. II. Porto Alegre: Sergio Antônio

Fabris Editor, 1990, p. 247).

15. Para quem a “sentença mandamental é caracterizada por dirigir uma ordem para coagir

o réu”, não se confundindo com a sentença condenatória, que, por sua vez, “parte do pres-

suposto de que o juiz não pode interferir na esfera jurídica do indivíduo, e assim ordenar

para constrangê-lo a cumprir a sentença” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sér-

gio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2003, p. 461-462).

16. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 1º Vol. 15ª ed. São

Paulo: Saraiva, 1992, p. 172.

17. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I. 11ª ed. Rio de Ja-

neiro: Forense, 1993, p. 60.

18. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil. In:

Temas de direito processual – Sétima Série. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 57. 19. Em outro artigo envolvendo o tema, Barbosa Moreira desfere crítica sutil à existência de uma

classe autônoma da sentença mandamental. Nas palavras do aludido mestre, “não há por que

objetar, em princípio, a que se componha com determinadas sentenças classe assim intitula-

da e autônoma em relação à das condenatórias. Entretanto, para legitimar a atitude, põe-se

como conditio sine qua non: a indicação exata do traço distintivo. Essa indicação pressupõe,

por sua vez, um conceito preciso de sentença mandamental. As referências a esta, encontra-

diças em trabalhos recentes, nem sempre vêm tendo o cuidado de enunciá-lo” (BARBOSA

MOREIRA, José Carlos. Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças. In:

Temas de direito processual – Oitava Série. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 136).

243

Cristiano Simão Miller

 

dias atuais, em especial após todas as modificações implementadas no sistema processual civil brasileiro.

De fato, segundo sempre nos pareceu, o que parte da doutrina classi-fica como sendo outras espécies de ações (mandamentais e executivas), não passa de mera ação condenatória, que apenas pode sofrer alguma variação quanto ao seu modo de cumprimento20. E esse olhar crítico à classificação quinaria das ações (e das sentenças), ficou ainda mais ní-tido atualmente, diante do quase absoluto desaparecimento, no sistema pátrio, da necessidade de uma posterior ação de execução de título exe-cutivo judicial21.

Com efeito, diante das inúmeras reformas promovidas no âmbito do Código de Processo Civil, a necessidade de se promover a ação de execu-ção posteriormente ao trânsito em julgado do processo de conhecimento foi sendo gradativamente eliminada do nosso sistema.

Como é cediço, a Lei nº 8.952/94 alterou a forma de se executar um título executivo judicial relativamente às obrigações de fazer e não fazer, de modo que a redação dada ao art. 461 passou a determinar que tal “execução” deveria ocorrer nos próprios autos, como mera continuidade do processo de conhecimento, sendo iniciada tão somente uma nova fase processual.

Com a aludida norma, foi inserido no Código de Processo Civil, como regra para as ações que envolvessem as obrigações de fazer e não fazer, o chamado “processo sincrético”, capaz de concentrar num único instru-mento atos de conhecimento e de execução, dispensando-se, com isso, a necessidade de uma ação de execução em tais hipóteses.

Frise-se que tal sincretismo não foi exatamente uma novidade, até porque, como se disse acima, de forma semelhante (embora sem os meios

 

20. Em sentido semelhante, posiciona-se Leonardo Greco, que, ao tratar das ações mandamen-

tais e executivas, assim sustenta: “Como já afirmei, a doutrina clássica, à qual me filio, não

as aceita como espécies autônomas de ações de conhecimento, porque, na verdade, são

ações condenatórias, que diferem das demais apenas no seu modo de cumprimento” (GRE-

CO, Leonardo. Instituições de processo civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 217). 21. Fredie Didier Júnior – para quem as ações de conhecimento possuem três classes, quais

sejam, condenatórias (“ações de prestação”), meramente declaratórias e constitutivas –

após fazer referência às “ações mandamentais” e “executivas em sentido lato”, sustenta

que “a distinção perdeu um pouco da sua importância. É que, com a edição da Lei Federal

n. 11.232/2005, todas as ações de prestação tornaram-se sincréticas; ou seja, não há mais

necessidade de instauração de um processo de execução de sentença, que se efetivará em

fase no mesmo processo em que foi proferida” (DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito

processual civil. Vol. 1. 13ª ed. Salvador: Editora Podivm, 2011, p. 223). 244

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

de apoio previstos no art. 461, do CPC) já se via nas ações de rito especial. Ademais, mesmo quanto às obrigações de fazer e não fazer – em que pese restrita às relações consumeristas –, também já havia no ordenamento ju-rídico pátrio norma que afastava a necessidade de ação de execução para que se chegasse à satisfação do julgado, qual seja, o art. 84, do Código de Defesa do Consumidor.

Posteriormente, no ano de 2002, por meio de Lei nº 10.444, a dispen-sa da ação de execução foi ampliada, para também atingir as obrigações de entrega de coisa, conforme passou a dispor o então novato art. 461-A e seus parágrafos, do Código de Processo Civil.

E, por fim, mais recentemente, através da Lei nº 11.232, de 2005, o sincretismo passou também a ser regra nas ações envolvendo obriga-ções de pagar quantia certa, a teor do que dispõe o art. 475-J, do Código de Processo Civil.

Percebe-se, portanto, que o sistema processual brasileiro passou a seguir um caminho muito mais preocupado com a efetividade proces-sual, visando um processo célere, com uma concentração dos atos de co-nhecimento e de execução dentro de um único instrumento.

Salvo raríssimas exceções22, atualmente a ação de execução se des-tina basicamente a atender aos títulos executivos extrajudiciais, vez que os títulos judiciais devem ser executados simplesmente com o início de uma nova fase dentro do mesmo processo, da mesma ação inicialmente proposta.

Todavia, repita-se que, relativamente ao mandado de segurança, ponto central do presente estudo, a junção de atos cognitivos e executi-vos num mesmo processo já existia.

Em outras palavras, a execução da sentença no mandado de seguran-ça, independente de qualquer reforma promovida no Código de Processo Civil, já se operava como mera continuidade da fase de conhecimento, sem a propositura de uma ação autônoma de execução – o que, no parti-cular, sempre nos pareceu ser incapaz de criar uma espécie autônoma de ação, a mandamental.

 

22. Como se observa, por exemplo, na execução de sentença penal condenatória (art. 475-N,

II) e na sentença arbitral (art. 475-N, IV), que ainda exigem, por questões puramente de

ordem prática, a propositura de uma ação de execução para a satisfação de tais título exe-

cutivos.

245

Cristiano Simão Miller

 

Desse modo, tanto o Lei nº 1.533/51, como a atual Lei nº 12.016/2009, não deixam dúvidas de que a execução da sentença concessiva da ordem ocorrerá como mera continuidade da fase de conhecimento previamente desenvolvida, sem que se possa cogitar da propositura de uma nova ação (agora de execução) para tal fim.

Nessa linha de raciocínio, havendo uma ordem a ser cumprida pelo réu (ou mesmo, no mandado de segurança, também pela autoridade coa-tora) em decorrência de uma sentença judicial, estar-se-á diante de uma sentença condenatória, que, como será a seguir abordado, não impede a livre utilização de meios de coerção ou sub-rogação, para que se alcance o resultado pretendido com a ação judicial proposta.

 

4. O CUMPRIMENTO DA ORDEM NO MANDADO DE SE-GURANÇA

Como foi destacado acima, adotamos a classificação ternária das ações – entendimento que se apresenta contrário àquele defendido por Pontes de Miranda, que sustentava a classificação quinária das ações (e, consequentemente, das sentenças de procedência do pedido).

Assim, a sentença no mandado de segurança, além de poder ser de conteúdo declaratório ou constitutivo, pode também e principalmente ser de natureza condenatória, tanto para o fim de impor à autoridade coatora (atingindo, por conseguinte, a pessoa jurídica a ela vinculada) uma ordem relativa à obrigação de fazer ou não fazer, como podendo envolver uma obrigação de pagar, com a determinação de se efetuar pa-gamento ao impetrante (embora, nos termos da Súmula 269 do STF, não possa o mandado de segurança substituir a ação de cobrança)23.

E, como o reexame necessário24 e os recursos em sede de mandado de segurança são desprovidos em regra de efeito suspensivo25, certo é

 

23. Destaca Eduardo Arruda Alvim, de forma acertada, que, como o critério que divide as sen-

tenças em declaratórias, constitutivas e condenatórias baseia-se no pedido formulado, e

sendo a mandamentalidade “é técnica de efetivação da decisão”, é possível que a sentença

concessiva da ordem pode ser condenatória, constitutiva ou ainda declaratória, “efetivan-

do-se por meio de técnicas de execução indireta”. (ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de

segurança. 2ª ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010, pp. 291-292). 24. Como observa Cretella Júnior, “dizer que a sentença concessiva da ordem pode ser exe-

cutada provisoriamente é o mesmo que preceituar que a sujeição obrigatória do duplo

grau de jurisdição não suspende, provisoriamente, a execução da sentença” (CRETELLA

JÚNIOR, José. Do mandado de segurança. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 341). 25. No caso do agravo de instrumento, em virtude das regras previstas no Código de Processo

Civil acerca de tal recurso, que se aplicam também ao mandado de segurança, nos termos 246

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

que a decisão liminar e a sentença que conceder a ordem pleiteada de-vem ser cumpridas imediatamente26.

Nesse sentido, estabelece o art. 7º, III, da nova Lei do Mandado de Se-gurança que, havendo fundamento relevante e podendo o ato impugnado resultar na ineficácia da medida, deverá o juiz suspender liminarmente o ato que ensejou a impetração do mandamus. Além disso, o art. 14, §3º, da legislação em apreço, determina que a sentença que conceder a segu-rança poderá ser executada provisoriamente.

Mas, embora as decisões devam ser respeitadas imediatamente, é possível se indagar quais os atos devem ser praticados para que se tenha o cumprimento da ordem judicial no writ. Noutros termos, é de se per-guntar, afinal, como ocorre a execução no mandado de segurança.

A resposta é simples, e se encontra estampada no art. 13, da Lei nº 12.016/2009: a execução é promovida pela expedição de ofícios, con-tendo o inteiro teor da sentença, endereçados à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada – regra que tanto se aplica para os casos de execução provisória como àqueles de execução definitiva.

Ademais, não se pode olvidar que a tutela pretendida em todo e qual-quer mandado de segurança é específica, devendo o seu cumprimento ocorrer in natura. Com isso, não se pode admitir a aplicação, no caso, da via subsidiária reparatória ou equivalentemente satisfativa27.

Destarte, independente de ter sido interposto recurso contra o ato judicial concessivo da segurança (e mesmo diante da exigência do reexa-me necessário, nos casos de sentença que venha a conceder a seguran-ça), a decisão precisa ser cumprida imediatamente e de forma específica, bastando, para tanto, a notificação por meio de ofícios.

É preciso aqui, porém, atentar para a possibilidade de se ter no mandado de segurança (assim como ocorre em toda e qualquer ação)

 

do art. 7º, §1º, da Lei nº 12.106/2009; e, no caso da apelação, por força do que dispõe o art.

14, §3º, da mesma lei.

26. Lúcia Valle Figueiredo destacou que “é da essência da ação de mandado de segurança sua

execução imediata” (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de segurança. São Paulo: Malhei-

ros, 1996, p. 183).

27. Como observa Arnoldo Wald, “a solução que o mandado de segurança oferece para tal vio-

lação de direito por parte da autoridade pública é uma ordem que implica numa execução

específica ou in natura contra o poder público, constituindo tal característica o aspecto

inovador e até revolucionário do mandado de segurança” (WALD, Arnoldo. Do mandado de

segurança na prática judiciária. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 108).

247

Cristiano Simão Miller

 

sentenças com conteúdos diversos, e mesmo sentenças com mais de um capítulo, hipótese em que cada um deles poderá ter também um conteú-do diverso do outro.

Como acabamos de dizer, a legislação estabelece a execução provi-sória da sentença como regra, excepcionando-a, todavia, nas hipóteses em que não seja admitida a concessão da liminar. A lei não faz, portan-to, qualquer distinção relativamente à espécie de pedido formulado pelo impetrante (que, repita-se, pode ter natureza declaratória, constitutiva ou condenatória), não distinguindo, por conseguinte, o conteúdo da or-dem que venha a ser imposta pela decisão judicial. Desse modo, diante de uma simples análise do texto legal, poderia se concluir que a execução da ordem concessiva da segurança seria provisória e imediata na maioria dos casos, mas exigiria o trânsito em julgado (sendo, portanto, definiti-va) quando envolvesse as hipóteses da parte final do art. 7º, §2º, da Lei nº 12.016/2009.

Todavia, a doutrina28, como forma de sistematizar a execução da or-dem no writ, vem procurando diferenciar os tipos de sentenças prolata-das em mandados de segurança, no intuito de identificar as hipóteses de execução provisória e as situações em que esta não seria admitida, quando, então, ficaria a execução condicionada ao trânsito em julgado (execução definitiva)29.

Assim é que, partindo-se da legislação em vigor – e considerando-se as decisões de naturezas condenatórias –, tem sido defendida a realiza-ção de um tratamento diferenciado na execução do writ, dependendo se a obrigação discutida no mandado de segurança envolve obrigação de fa-zer ou não fazer, quando a execução poderá ser baseada em uma decisão provisória (liminar ou sentença), ou, ainda, obrigação de pagar, hipótese em que a execução somente poderá ser iniciada diante de um julgamento definitivo.

No entanto, não obstante o posicionamento antes exposto, parece-nos necessário pensar o mandado de segurança como um direito fun-damental que é, não sendo legítima, assim, a imposição de restrições

 

28. Vide, dentre outros, ARAÚJO, José Henrique Mouta. Mandado de segurança, cit., p. 234. 29. Com ênfase, a matéria é tratada por Leonardo José Carneiro da Cunha, para quem, após a

Emenda Constitucional nº 30/2000 e, em especial, a partir da Emenda Constitucional nº

62/2009, não mais é possível se falar em execução provisória de créditos contra a Fazenda

Pública (CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 8ª ed. São Paulo:

Dialética, 2010, pp. 333-337).

248

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

indevidas à sua executividade imediata. Conforme observa Hely Lopes Meirelles, “sem esta presteza na execução ficaria invalidada a garantia constitucional da segurança”30.

Não se nega a possibilidade de que em um mandado de segurança se tenha diversos pedidos cumulados, sendo que cada um venha a repre-sentar um capítulo com natureza diferente na sentença a ser prolatada.

Todavia, para fins de se ter o efetivo cumprimento da ordem judicial – seja ela provisória ou definitiva – não importa o tipo de pedido que se faça no writ, assim como não importa a natureza da sentença a ser prola-tada no mandado de segurança.

É certo que a parte final do art. 14, §3º, da Lei nº 12.016/2009, ex-cepciona a regra segundo a qual a sentença pode ser executada proviso-riamente, deixando de fora de tal possibilidade aqueles casos “em que for vedada a concessão da medida liminar”. Ademais, no art. 7º, §2º, da mes-ma legislação, estão expostas as situações em que se veda a concessão de liminar, dentre elas se encontrando a hipótese que envolva o “pagamento de qualquer natureza”.

Sucede que o aludido §2º, do art. 7º, ao proibir a concessão de liminar em certos casos, mostra-se flagrantemente inconstitucional31, na medi-da em que pretende, por legislação infraconstitucional, impor limites a um direito fundamental garantido pela Constituição Federal. Ademais, a inconstitucionalidade do aludido dispositivo evidencia-se em razão da afronta ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal (que expõe o princípio da inafastabilidade da jurisdição), vez que retira a possibilidade de o Ju-diciário apreciar determinadas questões em sede de liminar32.

E tal inconstitucionalidade, por evidente, acaba por refletir também na restrição prevista no art. 14, §3º, in fine, antes mencionado.

 

30. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 71. 31. Como bem destaca Cassio Scarpinella Bueno, é “impensável, pela grandeza constitucional do

mandado de segurança e sua aptidão para assegurar a fruição integral e in natura de bem da

vida (o que decorre imediatamente do art. 5º, XXXV e LXIX, da Constituição Federal) sejam

obstaculizadas, frustradas ou, quando menos, minimizadas por qualquer disposição infra-

constitucinal” (BUENO, Cassio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurança: comentários

sistemáticos à lei n. 12.016, de 7-8-2009. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 45). 32. Todavia, cabe registrar que o STF, ao julgar a ADC nº 4 (por 10 votos a 1, tendo ficado

vencido o Ministro Marco Aurélio), considerou constitucional o art. 1º, da Lei nº 9.494/97

– que, da mesma forma, trazia hipóteses em que se restringia a concessão de liminar (no

caso, tutela antecipada).

249

Cristiano Simão Miller

 

Em resumo, havendo um ato ilegal ou arbitrário por parte da Admi-nistração Pública, não pode haver limitação ao direito de o impetran-te obter uma liminar. E, por conseguinte, deixando de haver restrição à concessão da liminar – por flagrante inconstitucionalidade33 –cai por terra a exceção estabelecida no art. 14, §3º, parte final, que sinaliza para a impossibilidade (nos casos em que for vedada a liminar) de se ter a exe-cução provisória do julgado.

Desse modo, tanto a liminar como a sentença prolatada em um man-dado de segurança – frise-se, qualquer que seja o seu conteúdo, mesmo que envolva a obrigação de pagar – devem ser cumpridas de imediato34, em razão da ausência de efeito suspensivo, seja no reexame necessário, seja nos recursos (agravo de instrumento ou apelação) que eventual-mente venham a ser interpostos contra tais atos judiciais.

Por outro lado, ao se falar da executividade imediata das decisões judiciais em sede de mandado de segurança, surge a necessidade de se abordar a questão relativa à fixação de caução no bojo da execução pro-visória do writ.

É certo que a atual Lei do Mandado de Segurança, em seu art. 7º, III, permite ao juiz condicionar o deferimento da liminar ao oferecimen-to de caução. É de se ressaltar, todavia, que a constitucionalidade de tal dispositivo legal é, no mínimo, discutível, pelas mesmas razões acima expostas.

Mas, afora a possível inconstitucionalidade, não nos restam dúvidas de que, em se tratando de obrigação de fazer e não fazer, a exigência de caução é de todo descabida e injustificável, seja para o cumprimento da liminar, seja, em especial, para a execução provisória da sentença, vez que, quanto a esta, a norma do art. 14, §3º, nada dispõe a respeito.

Ficaria a caução, então, limitada aos casos em que se tivesse uma execução provisória relativa ao pagamento de quantia em dinheiro.

 

33. Registre-se que, em setembro de 2009, o Conselho Federal da OAB propôs a ADIN nº

4296, visando exatamente a declaração de inconstitucionalidade do art. 7º, §2º, da Lei nº

12.016/2009.

34. Nesse ponto, José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo também defendem a pos-

sibilidade de se ter a execução provisória contra a Fazenda Pública, mesmo que seja para o

recebimento de determinada quantia em dinheiro. (MEDINA, José Miguel Garcia e ARAÚ-

JO, Fábio Caldas de. Mandado de segurança individual e coletivo: comentários à lei 12.016,

de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 171). 250

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

É inegável que tanto a doutrina como a jurisprudência, de forma domi-nante, não admitem a execução provisória de pagamento de quantia certa contra a Fazenda Pública, o que deixaria sem qualquer utilização a caução.

No entanto, a se admitir o posicionamento defendido no presente estudo, que envolve a possibilidade de se ter a execução provisória con-tra a Fazenda Pública também nas obrigações de pagar, pode parecer a princípio defensável a exigência de caução em tal hipótese.

Mas, por absoluta coerência com a tese aqui sustentada, não há como se aceitar a imposição de quaisquer limites à efetiva satisfação do direito perseguido por meio do mandado de segurança, o que também alcança a absoluta impossibilidade de se condicionar a executividade do manda-mus ao oferecimento de caução.

Ademais, em especial quanto aos reflexos pecuniários decorrentes do julgamento do mandado de segurança, não deve ser olvidado que via regra se está diante de um crédito de natureza alimentar, que, diante de uma ponderação adequada, deve prevalecer sobre o interesse público que em tese justificaria o afastamento da execução provisória em tal hipótese.

Dessa forma, é de se concluir que a executividade imediata da deci-são (liminar ou final) deve ser a mais ampla possível, independente do conteúdo constante do ato judicial e sem que haja qualquer necessidade de oferecimento de caução por parte do impetrante.

 

4.1. A execução forçada

Ponto que tradicionalmente sempre gerou bastante discussão diz respeito a saber se é ou não possível haver a execução forçada em sede de mandado de segurança.

É bem verdade que, normalmente, uma vez concedida a segurança e recebido o ofício pela autoridade coatora e pela pessoa jurídica inte-ressada (art. 13, da Lei nº 12.016/2009), a ordem judicial tende a ser normalmente cumprida, sem a necessidade de se ter propriamente que partir para uma execução forçada.

Todavia, é preciso ser pensado exatamente naquelas situações (que, lamentavelmente, não são raras) em que a ordem judicial é simplesmen-te ignorada por quem deve cumpri-la. O que deve ser feito em tais si-tuações? É possível, no mandado de segurança, a utilização das regras relativas à execução forçada?

251

Cristiano Simão Miller

 

Ao que nos parece, não há a menor dúvida de que todos os meios existentes no direito pátrio para fazer com que se cumpra uma determi-nada ordem judicial – qualquer que seja ela – também podem e devem ser utilizados no mandado de segurança.

Em outras palavras, objetivando assegurar o efetivo cumprimento da ordem judicial, deve a execução forçada ser utilizada em todos os ca-sos em que seja necessária, inclusive no mandado de segurança e, como se verá adiante, com o auxílio das medidas de apoio previstas no art. 461, do Código de Processo Civil.

Sérgio Sahione Fadel sempre sustentou a possibilidade de se fazer a execução forçada no mandado de segurança, defendendo, ainda, que tal medida devesse se realizar de acordo com as regras estatuídas no Códi-go de Processo Civil sobre a execução contra a Fazenda Pública35.

Em sentido oposto, porém, seguia Seabra Fagundes, que defendia a impossibilidade de se ter execução forçada contra a administração públi-ca, pois “esta norma assenta na inalienabilidade dos bens públicos, ina-lienabilidade que lhe é peculiar segundo o Código Civil, só admitindo as exceções prescritas pela lei”36.

No entanto, ao que nos parece, a doutrina que afasta a possibilidade de se ter a “execução forçada” no mandado de segurança, define ou res-tringe tal modalidade de execução àquela em que se busca a expropria-ção dos bens do executado para a satisfação do crédito existente.

Verifica-se aí, em nosso sentir, uma confusão, que acabou por gerar uma discussão acerca de um falso problema. Com efeito, para que a exe-cução seja forçada não é imprescindível que se tenha a prática de atos que visem a expropriação dos bens do executado.

Noutros termos, a execução será forçada sempre que, uma vez não cumprida a ordem “espontaneamente”, seja necessária a utilização de medidas de apoio capazes de fazer com que aquele que tenha o dever de cumprir com determinada obrigação, a cumpra “compulsoriamente”37.

 

35. FADEL, Sergio Sahione. Teoria e prática do mandado de segurança. Rio de Janeiro: José

Confino Editor, 1966, p. 192.

36. SEABRA FAGUNDES, M. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 4ª ed.

Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 192.

37. Como bem observa Castro Nunes, a execução no mandado de segurança é compulsória,

pois “não importa que sob sanções de direito público, únicas acessíveis ao processo das 252

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

E, de forma indiscutível, a execução forçada não só é possível, como muitas vezes é necessária no mandado de segurança.

Com muita propriedade, afirma Sergio Ferraz que “só se pode falar seriamente em Estado Democrático de Direito se vivermos numa ordem jurídica em que as sentenças sejam suscetíveis de operar efetivos resulta-dos práticos entre os interessados no litígio”38.

Não se pode esquecer que o mandado de segurança é um direito fundamental, garantido expressamente na Constituição Federal, sendo imprescindível, por conta disso, assegurar-se ao impetrante um trata-mento diferenciado durante todo o decorrer do processo, até a efetiva satisfação do seu direito líquido e certo.

Assim é que, mostra-se legítimo defender a utilização de regras mais vantajosas ao impetrante em sede de mandado de segurança, até para que se consiga controlar a atividade estatal com a mesma força com que se tem o controle exercido pelo poder público sobre o particular39.

 

4.2. A possibilidade de utilização, no mandado de se-gurança, das regras do art. 461, §4º e §5º, do Código de Processo Civil

Como visto anteriormente, objetivando a efetividade ao mandado de segurança, imperiosa se mostra a utilização de todas as medidas de apoio previstas no ordenamento jurídico brasileiro, para que, com isso, se consiga a satisfação da tutela pretendida.

Nesse propósito, prevendo o §5º, do art. 461, do Código de Proces-so Civil, uma série de meios capazes de proporcionar o cumprimento de uma determinada obrigação de fazer ou de não fazer, inexiste razão para

 

execuções nas causas contra o Estado. Não está na opção do Poder Público cumprir a decisão

ou apontar ao direito amparado as vias reparatórias. Nem oferecer o interesse em substi-

tuição à prestação assegurada, se isso não anui o titular do direito. A garantia repousa na

obediência da autoridade. É executória, porque, de outro modo, seria ilusória.” (NUNES, José

de Castro. Do mandado de segurança. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 319) 38. FERRAZ, Sergio. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 358. 39. Salienta Érico Andrade que “ação de mandado de segurança adquire vigor especial, de

centralizar a proteção do cidadão, impedindo o desequilíbrio em prol da autoridade, como

acontecia no direito administrativo clássico” (ANDRADE, Érico. O mandado de segurança:

a busca da verdadeira especialidade – proposta de releitura à luz da efetividade do proces-

so. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.454).

253

Cristiano Simão Miller

 

que tais regras não sejam também aplicadas no mandado de seguran-ça, mormente naqueles que tenham por objetivo as mesmas espécies de obrigação (fazer e não fazer).

Não se deve, olvidar, ademais, que os meios coercitivos previstos no aludido dispositivo legal são meramente exemplificativos, de modo que poderá o juiz se valer de qualquer outro meio legítimo que seja capaz de fazer com que a ordem judicial alcance o seu efetivo cumprimento40.

Especificamente quanto às astreintes, medida de apoio disposta no art. 461, §4º e no §5º, do Código de Processo Civil, deve ainda ser desta-cado que a sua incidência não apenas é possível no mandado de seguran-ça, como a sua cobrança, caso seja imposta, não se sujeitará ao regime de precatório41.

Assim é que, tratando-se de multa que visa assegurar o cumprimen-to de uma ordem judicial concedida em um mandado de segurança, não deve a execução dela decorrente submeter-se ao regime burocrático e ineficaz do precatório42. Pensar de forma diversa é retirar da astreinte toda a justificativa para a sua existência.

Ainda quanto à multa, merece ser observado um ponto relativo ao seu destinatário. Em outras palavras, é preciso definir quem sofrerá a incidência da multa que venha a ser fixada pelo juízo. Somente poderá ela atingir a pessoa jurídica interessada, ou também poderá direcionar-se contra a autoridade coatora?

 

40. Nesse sentido tem se posicionado de forma tranquila a jurisprudência, podendo ser men-

cionado a título de exemplo o AgRg no REsp 1046283/RS, 2ª Turma do STJ, relator Ministro

Castro Meira, julgado em 19.06.2008, DJe 06.08.2008, com a seguinte ementa: “DIREITO

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.FORNECIMENTO DE RE-

MÉDIOS. APLICAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE.ART. 461, CAPUT E § 5º, DO CPC.

1. As medidas previstas no § 5º do art. 461 do CPC foram antecedidas da expressão "tais

como", o que denota o caráter não-exauriente da enumeração. Assim, o legislador deixou

ao prudente arbítrio do magistrado a escolha das medidas que melhor se harmonizem com

as peculiaridades de cada caso concreto.2. É cabível, inclusive contra a Fazenda Pública,

a aplicação de multa diária (astreintes) como meio coercitivo para impor o cumprimento

de medida antecipatória ou de sentença definitiva de obrigação de fazer ou entregar coisa,

nos termos dos artigos 461 e 461-A do CPC.3. Agravo regimental não provido.” 41. No mesmo pensamento segue Sergio Ferraz (FERRAZ, Sergio. Mandado de segurança, cit., p.

359.). A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por sua vez, tem se manifes-

tado em sentido oposto, como pode ser observado pelo julgamento do ao argumento de 42. Assim não entendeu, todavia, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Ja-

neiro, que, ao julgar o Mandado de Segurança nº 0028168-47.1999.8.19.0000 (relator Des. J. C.

Murta Ribeiro, julgamento dia 17/04/2008, D.O. de 07/05/2008), defendeu que a cobrança da

multa deve observar o regime do art.730 do CPC, com o pagamento mediante precatório. 254

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

José Henrique Mouta Araújo defende que a multa, para que se tenha uma melhor prestação da tutela jurisdicional, seja dirigida contra a auto-ridade coatora, e não à pessoa jurídica de direito público43.

Posição semelhante é defendida por Mantovanni Colares Cavalcante, que, apoiando-se no entendimento de Marcelo Lima Guerra, sustenta que se deva aplicar a multa diária contra o próprio responsável pelo cumpri-mento da obrigação44-45.

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em certa oportunidade, po-sicionou-se no sentido de ser imprescindível que a multa atingisse a auto-ridade coatora, utilizando-se, para tanto, o argumento de que a fixação de astreintes contra a Fazenda Pública seria ineficaz, tendo em vista que, na visão dos julgadores, teria que se submeter ao regimento do precatório46.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, todavia, vem se mantendo firme no entendimento de que a multa somente pode ser apli-cada e executada contra a Fazenda Pública, não podendo atingir a auto-ridade coatora, pois esta atuaria no mandado de segurança como subs-tituto processual, não sendo parte na execução, a qual se dirige à pessoa jurídica de direito público interno47.

 

43. ARAÚJO, José Henrique Mouta. Mandado de segurança, cit., p. 235. 44. CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Mandado de segurança. São Paulo: Dialética, 2002, p. 236. 45. Mantovanni, aliás, defende ainda a aplicação da multa prevista no art. 14, do CPC, por

ato atentatório ao exercício da jurisdição, contra a autoridade coatora que descumpre a

ordem no mandado de segurança (Idem, p. 237).

46. Ag 9702290660, 3ª Turma do TRF da 2ª Região, relator Des. Fed. Ricardo Perlingeiro,

julgamento em 22/05/2001, DJU de 21/08/2001. Ementa: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTEMPT OF COURT

E FAZENDA PÚBLICA. 1. A decisão que em sede de mandado de segurança impõe obrigação

de fazer é essencialmente mandamental, sendo subsidiariamente substituída por perdas e

danos, no caso de real impossibilidade de cumprimento, diante da interpretação analógica

do art. 461 do CPC. 2. O contempt of court civil do direito anglo saxão, como meio de coer-

ção psicológica do devedor, decorre da concepção de que a autoridade do Poder Judiciário

é intrínseco à sua própria existência. 3. Provido o agravo para que o juiz adote todos os

meios capazes de dar efetividade à jurisdição, registrando que a aplicação de astreintes

à Fazenda Pública é ineficaz como meio de coerção psicológica, já que sujeitas ao regime

do precatório. 4. Nas causas envolvendo o erário público, a coerção somente será eficaz se

incidir sobre o agente que detiver responsabilidade direta pelo cumprimento da ordem,

reiterada e imotivadamente desrespeitada.”

47. REsp nº 747371, 5ª Turma do STJ, relator Min. Jorge Mussi, julgamento em 06/04/2010, DJe

de 26/04/2010. Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO.

ASTREINTES. APLICAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. CABIMENTO. EXTENSÃO DA

MULTA DIÁRIA AOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. IM-

POSSIBILIDADE. 1. Conforme jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, a previsão de

255

Cristiano Simão Miller

 

A despeito do posicionamento da mais alta Corte infraconstitucio-nal, parece-nos que deve a fixação de astreintes ter como destinatária a autoridade coatora, pois, dessa forma, a medida teria uma força coer-citiva muito mais incisiva, aumentando, por conseguinte, a possibilida-de de se ter a satisfação da ordem judicial. Como bem observa Juvêncio Vasconcelos Viana, é importante ver o agente recalcitrante, verdadeiro descumpridor da ordem judicial, “sentir no bolso” o valor ficado a título de multa48.

 

4.3. Os reflexos pecuniários da sentença concessiva da segurança

Como visto acima, a sentença prolatada em um mandado de segu-rança, quando acolhe a pretensão do impetrante, via de regra tem o con-teúdo declaratório, constitutivo ou envolve a imposição de uma ordem consistente na necessidade de cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer – e, mesmo em menor número, uma ordem que imponha a satisfação de uma obrigação de entrega de coisa.

Em tais situações, conforme se destacou, o cumprimento da ordem judicial deve ser imediato, na medida em que o reexame necessário e os recursos eventualmente interpostos (seja contra a decisão concessiva da liminar seja contra a sentença) não possuem efeito suspensivo, permitin-do, portanto, a sua execução (ainda que provisória).

Sucede que, em alguns casos, é possível que a ordem expedida no mandamus consista no pagamento de vencimentos e vantagens pecu-niárias.

Assim é que, nos moldes previstos na nova Lei do Mandado de Segu-rança, “o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegura-dos em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público

 

multa cominatória ao devedor na execução imediata destina-se, de igual modo, à Fazenda

Pública. Precedentes. 2. A extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fa-

zenda Pública, ainda que revestida do motivado escopo de dar efetivo cumprimento à or-

dem mandamental, está despida de juridicidade. 3. As autoridades coatoras que atuaram

no mandado de segurança como substitutos processuais não são parte na execução, a qual

dirige-se à pessoa jurídica de direito publico interno. 4. A norma que prevê a adoção da

multa como medida necessária à efetividade do título judicial restringe-se ao réu, como se

observa do § 4º do art. 461 do Códex Instrumental. 5. Recurso especial provido.” 48. VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da fazenda pública. São

Paulo: Dialética, 2003, p. 268.

256

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal so-mente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a con-tar da data do ajuizamento da inicial” (art. 14, §4º).

Diante da aludida previsão legal, surgem, então, algumas dúvidas, cujo enfrentamento se faz necessário, ainda que o presente estudo não tenha a pretensão de esgotar o tema.

Cumpre observar, inicialmente, que o §4º, do art. 14, cuidou de um aspecto que não era previsto na antiga Lei nº 1.533/51, mas se encontra-va disposto no caput do art. 1º, da Lei nº 5.021/66.

No entanto, deve ser destacado que o legislador atual tratou da ma-téria de forma mais restritiva, sendo nitidamente influenciado pelas Sú-mulas 26949 e 27150 do Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, considerando-se os termos legais, os efeitos patrimo-niais da sentença concessiva da ordem somente atingirão as prestações cujo vencimento vier a ocorrer após o ajuizamento da ação, o que indi-ca a impossibilidade de o writ gerar efeitos relativamente às prestações que se vencerem antes de ser impetrado o mandado de segurança. As prestações pretéritas, nos moldes estabelecidos na nova Lei do Mandado de Segurança, bem como na aludida Súmula 271 do STF, terão que ser cobradas pela via administrativa ou pela via judicial própria.

No entanto, como destaca Cassio Scarpinella Bueno, diante da frus-tração provocada pela aludida previsão legislativa e pelo entendimento jurisprudencial – que impedem seja a lesão ao direito reparada de modo integral – seria razoável pensar na aplicação subsidiária do art. 475-N, inciso I, do Código de Processo Civil, para que fosse possível ao impe-trante valer-se da sentença que lhe concedera a ordem como título exe-cutivo relativamente às prestações pretéritas51.

De fato, parece-nos indiscutível que o referido art. 475-N, inciso I, passou a conferir a possibilidade de uma sentença declaratória vir a for-mar um título executivo judicial, desde que “reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia”.

 

49. Súmula 269 do STF: “O mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança”. 50. Súmula 271 do STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimo-

niais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente

ou pela via judicial própria”.

51. BUENO, Cassio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurança, cit., p. 89.

257

Cristiano Simão Miller

 

Com efeito, pela redação do art. 475-N, inciso I, Código de Processo Civil, se a sentença foi declaratória, mas deu origem a alguma obrigação que precisa ser satisfeita, não resta dúvida: ela formou título executivo. E esse entendimento, por evidente, não pode deixar de ser aplicado ao mandado de segurança.

Caso, por exemplo, haja a prática de um ato ilegal, que culminou com a retirada de uma determinada gratificação pecuniária a que o servidor público fazia jus, parece-nos claro que o impetrante, via mandamus, não poderá ver restringida a satisfação do seu direito apenas à lesão que lhe será causada após o ajuizamento da ação. Assim, na eventualidade de a sentença vir a reconhecer a ilegalidade ou abusividade do administrativo (determinando, por conseguinte, o restabelecimento da gratificação a que teria direito), é imprescindível que se permita ao impetrante “executar” a ordem do juízo, com base no título executivo formado em virtude da “de-claração” contida no comando judicial – não sendo razoável que lhe seja exigida a propositura de uma nova ação de conhecimento para tal fim.

Em outras palavras, é inaceitável que uma sentença que reconheça a ilegalidade de um ato administrativo não tenha nenhuma interferência nos danos causados ao impetrante – exatamente pelo ato “desconstituí-do” via writ – no período anterior ao ajuizamento da ação, obrigando-o a mover uma nova ação de conhecimento (ou seguir pela via administrati-va) para que obtenha a satisfação integral de sua pretensão.

Desse modo, relativamente aos valores anteriores à impetração do mandamus, deve ser assegurado ao impetrante (desde que a sentença lhe seja favorável, evidentemente) executar o seu crédito nos próprios autos do mandado de segurança, valendo-se previamente da liquidação do va-lor devido (nos moldes do art. 475-A, do Código de Processo Civil).

Outro ponto que merece destaque diz respeito ao procedimento que se deve adotar para a satisfação do crédito efetivamente reconhecido na sentença do mandado de segurança (ainda que se considere, diante da li-mitação legal, apenas as parcelas vencidas após o ajuizamento da ação). Noutros termos, cumpre indagar se a execução de quantia certa em sede de mandado segurança também se submete às normas das execuções con-tra a Fazenda Pública, com a incidência das regras dos art. 100, da Cons-tituição Federal e dos arts. 730 e seguintes, do Código de Processo Civil.

É sabido que as normas antes referidas, aplicadas às execuções contra a Fazenda Pública, tradicionalmente também são aplicadas aos mandados de segurança que culminem com a obrigação de se pagar quantia certa. 258

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

No entanto, sendo o mandado de segurança um direito fundamental, deve-se garantir ao impetrante, desde o início do processo até o seu en-cerramento, a incidência de regras que lhe sejam mais vantajosas, como forma de equilibrar as forças diante da arbitrariedade praticada pela Ad-ministração e que acabou por ensejar a impetração do mandamus.

Destarte, ao contrário da utilização das regras tradicionais e pou-co efetivas da execução contra a Fazenda Pública (arts. 730 e seguintes do Código de Processo Civil, com o respeito ao art. 100, da Constituição Federal), naqueles casos em que a ordem consista no pagamento de de-terminada quantia em dinheiro pela Administração Pública em favor do impetrante, deve ser garantido a este utilizar-se das regras de execução que lhe sejam mais favoráveis, não lhe sendo aplicado, dessa forma, o regime do precatório52.

Com efeito, a origem do mandado de segurança reside na necessida-de de se ter um meio judicial capaz de proporcionar um equilíbrio de for-ças entre o particular e o Estado, como forma de coibir a arbitrariedade por parte da Administração Pública.

Dessa forma, repise-se que qualquer estudo que se pretenda fazer acerca do mandamus deve estar devidamente comprometido com o fato de ser o mandado de segurança um direito fundamental expressamente previsto na Constituição Federal.

E tal direito fundamental garante ao impetrante um tratamento es-pecial, com a prática de atos que sejam capazes de lhe assegurar a efetiva e rápida proteção de um direito subjetivo que, em razão de um ato ilegal ou arbitrário, foi violado pela Administração Pública.

Por evidente, dentro desse “tratamento diferenciado” a ser conferido ao impetrante inclui-se a prática de atos que venham propiciar uma exe-cução rápida e eficaz, sem os abusos e lentidão do regime do precatório53.

 

52. Nesse sentido, ainda sob a vigência da Lei nº 5.021/66, já se posicionava Celso Ribeiro

Bastos, quando afirmou que “por força, entretanto, do caput do art. 1º da Lei nº 5.021, as

verbas decorrentes da condenação, mas relativas às prestações que se vencerem a contar

da data do ajuizamento da inicial, deverão ser pagas independentemente de precatório

(BASTOS, Celso Ribeiro. Do mandado de segurança. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 19). 53. Sergio Ferraz, nesse ponto, não se posiciona favorável à desnecessidade do precatório, em-

bora posicione-se em prol de tal dispensa na hipótese do recebimento das astreintes que

eventualmente venham a ser impostas pelo juízo, no intuito de forçar o cumprimento de uma

decisão no mandado de segurança. (FERRAZ, Sergio. Mandado de segurança, cit., p. 359).

259

Cristiano Simão Miller

 

A doutrina e a jurisprudência54-55já se posicionaram pela possibili-dade de se dispensar o precatório relativamente ao período decorrido entre a sentença e o efetivo cumprimento da ordem judicial. Defende-se, assim, que, havendo “atraso no cumprimento da ordem judicial relativa à conduta de fazer/não fazer, o reflexo pecuniário desse período deve ser satisfeito in natura e sem precatório”56.

Todavia, não obstante o avanço de tal entendimento sobre aquele que veda qualquer possibilidade de afastamento das regras do precatório

 

54. EDcl no REsp nº 801192, 5ª Turma do STJ, relator Min. Arnaldo Esteves Lima, julgamento

em 04/12/2008, DJe de 02/02/2009. Ementa: “DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL

CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA.

MANDADO DE SEGURANÇA. PAGAMENTO DE ATRASADOS. EXECUÇÃO NOS PRÓPRIOS AU-

TOS. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. Os embargos

de declaração consubstanciam instrumento processual apto a suprir omissão do julgado ou

dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material. A concessão de efeitos in-

fringentes aos embargos de declaração somente pode ocorrer em hipóteses excepcionais, em

casos de equívoco evidente. 2. Constata a existência de contradição entre o acórdão publicado

e o resultado do julgamento efetivamente proclamado na respectiva sessão de julgamento, é

de rigor a correção do voto condutor do acórdão embargado, que conheceu e deu provimento

ao recurso especial. 3. A apuração do débito reconhecido em sede de mandado de segurança

deve ser realizada por meio de liquidação por cálculos e executada nos próprios autos, nos

termos do art. 1º, caput e § 3º, da Lei 5.021/66 c/c 475-A e seguintes do CPC, não se subme-

tendo seu pagamento ao regime de precatório previsto no art. 100 da Constituição Federal. 4.

Embargos declaratórios acolhidos.”

55. REsp nº 862482, 5ª Turma do STJ, relatora Min. Laurita Vaz, julgamento em 17/03/2009, DJe

de 13/04/2009. Ementa: REsp nº 862482 – ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MANDA-

DO DE SEGURANÇA. SENTENÇA CONCESSIVA. RESTABELECIMENTO DE VANTAGEM. CUM-

PRIMENTO IMEDIATO. PARCELAS DEVIDAS ENTRE A CONCESSÃO E O EFETIVO PAGAMEN-

TO. INCLUSÃO EM FOLHA SUPLEMENTAR. RITO DO PRECATÓRIO. DESNECESSIDADE. 1. Em

regra, a autoridade impetrada tem o dever de cumprir imediatamente a sentença concessiva

da segurança, ressalvando-se os casos de concessão de aumento ou extensão de vantagens a

Fazenda Pública, a qual somente pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença,

nos termos do art. 5.º, parágrafo único, da Lei n.º 4.348/64 c.c o art. 2.º-B da Lei n.º 9.494/97.

2. À regra contida no art. 2º-B da Lei n.º 9.494/97 deve ser dada exegese restritiva, no sentido

de que a vedação de execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública deve se ater às

hipóteses expressamente elencadas no referido dispositivo, não sendo aplicável nos casos em

que o Impetrante busca o restabelecimento de vantagem anteriormente percebida. Preceden-

tes. 3. O Administrado, que teve seu direito reconhecido na via mandamental, não pode ser

prejudicado pela inércia do Administrador em cumprir a sentença concessiva, de modo que as

parcelas vencidas após a referida sentença somente possam ser buscadas no demorado rito do

precatório previsto no art. 730 do Código de Processo Civil. 4. Em face do caráter mandamental

da sentença concessiva da ordem, as parcelas relativas ao período de setembro de 2001 – data

da prolação da sentença concessiva – a setembro de 2002 – data do efetivo restabelecimento

da vantagem – devem ser pagas por meio da inclusão em folha suplementar de pagamento,

ressaltando-se que a execução poderá ser promovida nos próprios autos do mandamus inde-

pendentemente de citação. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” 56. ARAÚJO, José Henrique Mouta. Mandado de segurança, cit., p. 240. 260

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

para a execução do crédito oriundo do mandado de segurança, parece-nos que é preciso avançar.

É necessário que o regime do precatório tenha a sua incidência afas-tada por completo do mandado de segurança.

E, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a QO no RMS nº 2624457, posicionou-se no sentido defendido no presente estu-do, deixando de submeter o crédito oriundo de mandamus às regras do precatório, pois, conforme foi acertadamente destacado no acórdão em apreço, “se assim não fosse, estar-se-ia ordinarizando o rito especial e peculiar desse remédio constitucional, posto à disposição dos cidadãos para a proteção de direitos líquidos e certos”.

Desse modo, é possível concluir que, diante da auto-executividade das decisões concessivas da ordem, não pode uma execução de crédito oriundo de mandado de segurança ficar vinculada ao procedimento do art. 730, do Código de Processo Civil, c/c o art. 100, da Constituição Federal.

 

5. A CRIMINALIZAÇÃO DO ATO DE DESCUMPRIR A OR-DEM NO MANDADO DE SEGURANÇA

Durante muito tempo, uma das fortes discussões envolvendo o cum-primento das decisões em sede de mandado de segurança consistia em

 

57. 5ª Turma do STJ, relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgamento em 01/10/2009, DJe de

03/05/2010. Ementa: QO no RMS 26244: QUESTÃO DE ORDEM EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ACÓRDÃO DE RELATORIA DO EMINENTE MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA, QUE CONCEDEU

A SEGURANÇA, PARA ANULAR ATO DE DESLIGAMENTO E, POR CONSEGUINTE, DETERMINAR

A REINTEGRAÇÃO DO RECORRENTE COM AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICO-MATERIAIS DAÍ AD-

VINDAS. PAGAMENTO IMEDIATO, INDEPENDENTEMENTE DE PRECATÓRIO, DOS VALORES RE-

LATIVOS AO PERÍODO DE AFASTAMENTO INDEVIDO. 1. Na hipótese como a dos presentes autos,

em que foi reconhecida a ilegalidade do ato de dispensa praticado pela autoridade impetrada,

e, por conseguinte, foi determinada a reintegração do recorrente com as consequências jurídi-

co-materiais daí advindas, entende-se que os valores relativos ao período em que o recorrente

manteve-se indevidamente afastado de suas funções devem ser pagos imediatamente, não se

submetendo à regra dos precatórios, em virtude do caráter mandamental inerente ao decisum

concessivo de segurança. 2. Se assim não fosse, estar-se-ia ordinarizando o rito especial e peculiar

desse remédio constitucional, posto à disposição dos cidadãos para a proteção de direitos líqui-

dos e certos, não amparados por Habeas Corpus ou Habeas Data, nos moldes do art. 5º, LXIX da

Magna Carta. Daí porque as decisões concessivas de Mandado de Segurança são auto-executáveis,

não estando, por isso, adstritas ao rito do art. 730 do CPC c/c 100 da CF. 3. Questão de ordem que

se submete à apreciação da egrégia Quinta Turma, a fim de determinar que o pagamento, desde

a data do desligamento, da importância relativa ao período em que o servidor reintegrado per-

manecera ilegalmente afastado do exercício das funções do cargo seja efetuado com a dispensa

do regime de precatório a que aludem o art. 100 da Constituição Federal e o art. 730 do CPC.”

261

Cristiano Simão Miller

 

saber se o não atendimento à ordem judicial poderia ou não configurar a prática de algum crime, principalmente por se estar diante de ilícito praticado pela Administração Pública.

Na realidade, a doutrina e a jurisprudência tanto divergiam a res-peito da efetiva possibilidade de o descumprimento de uma ordem no mandado de segurança vir a configurar algum crime58, como também (para aqueles que defendiam a existência de crime) para saber que tipo de crime estaria sendo praticado, se o de prevaricação (art. 319, do Códi-go Penal) ou o de desobediência (art. 330, do Código Penal)59.

A redação do art. 26, da atual Lei do Mandado de Segurança (que não contava com correspondente na legislação anterior), eliminou a contro-vérsia e passou a prever, de forma expressa, a configuração de crime de desobediência para a eventualidade de não serem cumpridas as decisões proferidas em sede de mandado de segurança.

Destaque-se, ademais, que o descumprimento de uma ordem judicial – inclusive, em sede de mandado de segurança –, a depender de quem seja a autoridade coatora, pode ainda caracterizar um dos crimes de res-ponsabilidade60, nos termos da Lei nº 1.079/50.

 

6. A SUSPENSÃO DA SEGURANÇA

Por fim, merece registro – ainda que de forma não aprofundada, em virtude dos limites impostos ao presente estudo – o fato de que a efetividade do mandado de segurança, mormente o ponto relativo à sua executividade imediata, pode ficar extremamente comprometida com a

 

58. Othon Sidou, embora reconhecesse a necessidade de se ter a aplicação de sanções penais

contra aqueles que descumprissem uma ordem judicial (inclusive defendendo que, em alguns

casos específicos, haveria a configuração do crime de responsabilidade), afastava a possibili-

dade de, no caso do mandado de segurança, haver a configuração do crime de desobediência,

pois, para tal tipo penal, haveria a necessidade de o crime ser praticado por um “particular”,

o que, na visão do aludido autor, não poderia ocorrer no writ, visto que “o destinatário do

mandado de segurança não é pessoa particular”. O mesmo Sidou também rechaçava a carac-

terização do crime de prevaricação, pois, um dos elementos do tipo é o “interesse pessoal”,

e, em sua ótica, “interesse pessoal é interesse privado”. (SIDOU, J. M. Sidou. Habeas corpus,

mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular: as garantias ativas

dos direitos coletivos. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 208). 59. Alfredo Buzaid, dentro outros, defendia que, “no mandado de segurança, a ordem é expe-

dida de ofício pelo órgão judiciário sob as penas legais, pois o seu descumprimento carac-

teriza o crime previsto no art. 330 do Código Penal” (BUZAID, Alfredo. Do mandado de

segurança. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 274.)

60. Posição defendida, dentre outros, por Othon Sidou (Idem, p. 208). 262

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

existência do instituto da suspensão da segurança, previsto no art. 15, da Lei nº 12.016/2009.

A suspensão de segurança, atualmente, apresenta-se como uma “fi-gura altamente esdrúxula e criticável”61, cujas origens remontam à Lei nº 191, de 16 de janeiro de 1936, com o que se observa que o seu surgi-mento se deu de modo praticamente simultâneo ao do próprio mandado de segurança – que, pela primeira vez, veio expressamente previsto na Constituição Federal de 1934.

Trata-se, nos precisos termos defendidos por Marcelo Abelha Rodri-gues, de um incidente processual – não sendo, portanto, nem ação nem recurso –, utilizado para se obter a sustação da eficácia da decisão, não em virtude do conteúdo jurídico ou antijurídico da decisão concessiva da segurança, mas em razão da sua potencialidade de lesão ao interesse público62.

Nesse contexto, tanto a pessoa jurídica de direito público interes-sada como o Ministério Público, com o objetivo de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, podem requerer ao presidente do tribunal (ao qual couber o conhecimento do respectivo re-curso) que suspenda a execução da liminar ou da sentença que tenha concedido a segurança63.

Portanto, repise-se que a medida aqui versada não se trata de um recurso, sendo, em verdade, algo excepcional, dirigido ao presidente do mesmo tribunal que seria o competente para o julgamento dos recursos eventualmente interpostos (agravo ou apelação, dependendo do caso), com a finalidade específica de sustar a eficácia da ordem judicial.

O presidente do tribunal, ao receber o pedido, poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, desde que constate, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida, hipótese em que o contraditório será postergado.

 

61. Palavras de Sergio Ferraz, com as quais concordamos inteiramente (FERRAZ, Sergio.

Mandado de segurança, cit., p. 359).

62. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspensão da segurança: sustação da eficácia de decisão judi-

cial proferida contra o Poder Público. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 87. 63. Na opinião de Cassio Scarpinella Bueno, a medida é inconstitucional, vez que, ao ser dispo-

nibilizada apenas à pessoa jurídica de direito público interessada (e ao Ministério Públi-

co), deixando de fora o impetrante, estaria a ferir o princípio da isonomia. (BUENO, Cassio

Scarpinella. A nova lei do mandado de segurança, cit., p. 93)

263

Cristiano Simão Miller

 

Deferido ou não o efeito suspensivo liminarmente, será a parte con-trária ouvida a respeito do pedido de suspensão, sendo a seguir julgado efetivamente o pedido de suspensão da segurança formulado.

Caso o presidente do tribunal, ao final, venha a conceder a suspen-são da segurança (e somente nessa hipótese), caberá o recurso de agravo interno, no prazo de 5 dias, contra a aludida decisão.

Sendo indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo interno antes referido, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribu-nal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraor-dinário, respectivamente, Superior Tribunal de Justiça (caso o pedido envolva questão infraconstitucional) e Supremo Tribunal Federal (na eventualidade de a matéria ser constitucional).

Registre-se que, o pedido de suspensão aqui tratado é medida que pode ser utilizada, concomitantemente, com o agravo de instrumento eventualmente interposto contra a liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes.

Ademais, deve ser salientado que, caso inicialmente apenas tenha sido interposto o agravo de instrumento, nada impede que, após o julga-mento deste recurso (na hipótese de ser negado provimento ao agravo), seja agora proposta a suspensão da segurança. Nesse caso, o incidente processual será proposto diretamente perante o presidente do Superior Tribunal de Justiça (sendo a matéria infraconstitucional) ou o presidente do Supremo Tribunal Federal (caso envolva questão constitucional).

E, para encerrar o tema relativo à suspensão da segurança, deve ser salientado que o instituto pode ser utilizado para atender a demandas re-petitivas, de modo que, as “liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal am-pliar os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante sim-ples aditamento do pedido original” (art. 15, § 5º, da Lei nº 12.016/2009).

 

7. CONCLUSÕES

Dos temas enfrentados no presente trabalho, foi-nos possível chegar às seguintes conclusões:

1) O ordenamento jurídico brasileiro disponibiliza em prol da Fa-

zenda Pública diversas prerrogativas, dentre elas sendo inseri-das as regras relativas à executividade dos julgados, em especial quanto à execução para pagamento de quantia certa.

264

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

2) Tanto a antiga Lei nº 1.533/51, como a atual Lei nº 12.016/2009,

não deixam dúvidas de que, no mandado de segurança, a execução da sentença concessiva da ordem ocorrerá como mera continuida-de da fase de conhecimento previamente desenvolvida, não haven-do que se falar em executividade por meio de ação autônoma.

3) O sincretismo existente entre a fase de conhecimento e a fase de

execução no mandado de segurança não autoriza a existência da classe autônoma sentença mandamental, pois, quando impõe o cumprimento de determinada ordem, trata-se, em verdade, de sentença de natureza condenatória, com alguma variação quan-do ao meio de cumprimento.

4) A execução da decisão concessiva da ordem será promovida pela

expedição de ofícios, contendo o inteiro teor da sentença, ende-reçados à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada.

5) Tanto a liminar como a sentença prolatada em um mandado de

segurança – qualquer que seja o seu conteúdo, mesmo que en-volva a obrigação de pagar – devem ser cumpridas de imediato, inclusive, se for o caso, com a utilização da execução forçada.

6) Todas as medidas de apoio previstas no art. 461, do Código de

Processo Civil, devem ser também aplicadas em sede de manda-do de segurança, mormente a fixação de multa diária ( astrein-tes ), que deve ser aplicada contra a autoridade coatora.

7) Independente de quem seja atingido pela fixação de astreintes –

podendo ser a autoridade coatora, como se defende, ou mesmo a pessoa jurídica de direito público, com tem entendido a juris-prudência atual – o crédito por ela gerado deve sempre ser exe-cutado nos próprios autos e independente de precatório.

8) A despeito da regra constante no art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009,

relativamente aos reflexos pecuniários da sentença concessiva da ordem, deve ser assegurado ao impetrante executar, nos mesmos autos, inclusive os valores anteriores à impetração do mandamus, com a incidência da norma contida no art. 475-N, I, do Código de Processo Civil, valendo-se previamente da liquidação do valor de-vido (art. 475-A, do Código de Processo Civil).

9) Ao contrário da utilização das regras tradicionais e pouco efeti-

vas da execução contra a Fazenda Pública (arts. 730 e seguintes

265

Cristiano Simão Miller

 

do Código de Processo Civil, com o respeito ao art. 100, da Cons-tituição Federal), naqueles casos em que a ordem consista no pagamento de determinada quantia em dinheiro pela Adminis-tração Pública, deve ser garantido ao impetrante a utilização das regras de execução que lhe sejam mais favoráveis, não lhe sendo aplicado, dessa forma, o regime do precatório.

10) O descumprimento da ordem concessiva da segurança pode ter

consequências criminais, com a configuração do crime de deso-bediência (art. 26, da Lei nº 12.016/2009) e mesmo, em alguns casos específicos (a depender de quem seja a autoridade coato-ra), podendo caracterizar um dos crimes de responsabilidade (Lei nº 1.079/50).

11) A suspensão da segurança é medida capaz de frustrar toda a

efetividade do mandado de segurança, mormente quanto à sua executividade imediata, devendo, por isso, ser utilizada apenas em casos excepcionais.

 

BIBLIOGRAFIA

ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança. 2ª ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010. ANDRADE, Érico. O mandado de segurança: a busca da verdadeira especialidade – propos-

ta de releitura à luz da efetividade do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. ARAÚJO, José Henrique Mouta. Mandado de segurança. 2ª ed. Salvador: Editora Podi-

vm, 2010.

BASTOS, Celso Ribeiro. Do mandado de segurança. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1982. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil.

In: Temas de direito processual – Sétima Série. São Paulo: Saraiva, 2001. ___________ . Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças. In: Te-

mas de direito processual – Oitava Série. São Paulo: Saraiva, 2004. BUENO, Cassio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurança: comentários sistemá-

ticos à lei n. 12.016, de 7-8-2009. São Paulo: Saraiva, 2009. BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 1989. CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Mandado de segurança. São Paulo: Dialética, 2002. CRETELLA JÚNIOR, José. Do mandado de segurança. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 8ª ed. São Paulo: Dialé-

tica, 2010.

266

A Sentença e sua Execução no Mandado de Segurança

 

DA SILVA, Ovídio Baptista. Curso de processo civil. Vol. II. Porto Alegre: Sergio Antônio

Fabris Editor, 1990.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 13ª ed. Salvador: Edi-

tora Podivm, 2011.

FADEL, Sergio Sahione. Teoria e prática do mandado de segurança. Rio de Janeiro: José

Confino Editor, 1966.

FERRAZ, Sergio. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 2006. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 1996. GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2009. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conheci-

mento. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado

artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MEDINA, José Miguel Garcia e ARAÚJO, Fábio Caldas de. Mandado de segurança indivi-

dual e coletivo: comentários à lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2009.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995. MORELLO, Augusto Mario. El proceso justo. La Plata: Libreria Editora Platense S.R.L.,

1994.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7ª ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

NUNES, José de Castro. Do mandado de segurança. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1972.

___________ . Tratado das ações. Tomo VI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspensão da segurança: sustação da eficácia de decisão

judicial proferida contra o Poder Público. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2010.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 1º Vol. 15ª ed. São

Paulo: Saraiva, 1992.

SEABRA FAGUNDES, M. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 4ª ed.

Rio de Janeiro: Forense, 1968.

SIDOU, J. M. Othon. “Habeas corpus”, mandado de segurança, mandado de injunção, “ha-

beas data”, ação popular: as garantias ativas dos direitos coletivos. 5ª ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2000.

267

Cristiano Simão Miller

 

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I. 11ª ed. Rio de

Janeiro: Forense, 1993.

___________ . Teoria geral dos recursos cíveis. Revista Autônoma de Processo, n. 2, jan./mar.

2007.

VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da fazenda pública. São

Paulo: Dialética, 2003.

WALD, Arnoldo. Do mandado de segurança na prática judiciária. 5ª ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2006.

 

268