Pontes de Miranda e o Direito Processual
Marsel Botelho
separação judicial, não se estar a falar do divórcio com base em descum-primento dos deveres do casamento, litigioso, o que também não afeta-ria o raciocínio, pois atinge, vai até ao plano fenomênico da validade e da eficácia do antecedente lógico.
A distinção relevante, porém, e aí em que reside a diferença, é que aquela (a separação judicial) não quebrava o vínculo jurídico, e este (di-vórcio) sim. Evidente que o legislador é livre para estabelecer efeitos es-tes ou aqueles, mas não pode destroçar os conteúdos lógicos mínimos da ciência do direito, mas particularmente do fenômeno da incidência normativa e do fato jurídico.3
Dentro, entretanto, desses fenômenos jurídicos materiais e proces-suais descritos, como se depreende, não se pode confundir a existência do antecedente lógico, que se associa à incidência material, e quanto a esta o Estado não tem poder para tanto (salvo o controle de constitu-cionalidade difuso/concentrado), porque apenas “diz” se é ou não fato jurídico e não se é ou não a norma capaz de incidência. Recolhe-se a “di-zer” se incidiu ou não, nesse sentido, não a rigor, poder-se-ia dizer que o direito processual “constitui” o material no plano existencial.
Assim, atente-se que, nas hipóteses de que se trata, o legislador quis afetar, através da jurisdição, o plano da eficácia, ou, conforme o caso, o da validade e da eficácia (impedimento) do antecedente lógico, em re-lação ao casamento, fazendo a distinção entre os efeitos da separação judicial e os do divórcio.
Assim se tinha por indiscutível:
Primeira hipótese (separação judicial): separação de fato + tempo → rompimento da vida em comum → sentença constitutiva + efeito decla-rativo =, desobrigação dos deveres do casamento + reconhecimento do desfazimento da sociedade de fato (= separação judicial), dizendo-se que não houve quebra do vínculo jurídico, as partes continuam casadas, mas as pondo em uma nova situação jurídica.
Assim se tinha por discutível:
3. “Aliás, dizer que o legislador pode destruir a separação entre inexistência e nulidade é o
mesmo que supô-lo apto a, por exemplo, decretar a mudança de sexo ou abrir audiência
na lua.” PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo III. Rio:
Forense, 1974, p. 21.
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Problematização do Divórcio Judicial na Teoria do Fato Jurídico de Pontes…
Segunda hipótese (divórcio): separação de fato (+ tempo = separação judicial) + tempo → “sentença desconstitutiva” = rompimento do vínculo conjugal (= divórcio), dizendo-se que houve quebra do vínculo jurídico, as partes não são mais casadas.
A cautelaridade, numa separação de corpos de pessoas casadas (a exemplo da exclusão da mulher ou do homem da residência do casal por violência) não visava só a garantir a utilidade do processo principal, que nem precisa haver, porque a nova situação jurídica produzida independe da distribuição daquele (principal): os efeitos “desconstitutivos” preva-lecem de qualquer forma. Não seria concebível que, por ausência da prin-cipal, o cônjuge subtraído ao lar por atos de violência a ele retornasse incólume simplesmente.
Em ambas, em regra, os efeitos do rompimento da sociedade conju-gal ou da vida em comum retroagiriam (“ex tunc”), e os concernentes à quebra do vínculo não (“ex nunc”).
Qual seria, para a ciência do direito, a importância disto, de haver-se menos com a existência do que com a validade ou eficácia do fenômeno jurídico?
De tudo que já foi dito, percebe-se que o conceito do ser do fato jurí-dico é mais fechado, tudo é mais bem posto e, por outro lado, o conceito de inexistência é metajurídico, se bem que se sabe que o existir ou inexis-tir, por si mesmos, nada acrescentam ao mundo, nada mais nada menos porque é um conceito estático.
O existir simplesmente, a validade e a eficácia, ao direito, associa-dos às normas cogentes, de ordem pública, como se queira denominá-las, quando não operam, fora da jurisdição, transformação jurídica neces-sária para que se obtenham os efeitos previstos no ordenamento, cabe ação constitutiva. Diferentemente daquilo que existe e é válido e eficaz, com as particularidades já revisitadas, caso permita a lei a manifestação de vontade extrajudicial.4
Noutra moldura, valer e eficaz já apontam numa outra direção: ace-nam para uma transformação do que já é e nessa sede se dão as relações
4. PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações. Tomo III. São Paulo: RT, 1972, p. 10: “Se o in-
teressado pode obter a constituição sem ser preciso que proponha ação, o que se há de
entender é que a ação constitutiva não cabe, isto é, não há necessidade da tutela jurídica.”
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