Capítulo 35

reméDio Heroico ou antíDoDo ineFicaz?

recurSo orDinário conStitucional,

“HabeaS corPuS” e a JuriSPruDência DoS

t ribunaiS SuPerioreS

Nestor Eduardo Araruna Santiago1

Alex Xavier Santiago da Silva2

 

O habeas corpus (HC), medida impugnativa historicamente associa-da à garantia do direito fundamental à liberdade individual, tem previ-são constitucional no art.5º, LXVIII, CF, e se presta a resguardar o sujeito de direitos ante as situações de violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Há séculos, o HC é estandarte simbólico da democracia e principal instrumento de garantia dos direitos fundamentais, uma vez que a sua razão de ser está ligada a necessidade de limitar o poder e o arbítrio do Estado, bem como sua ingerência sobre os direitos individuais do cida-dão, principalmente a liberdade de ir, vir e permanecer.

Exatamente por isso, possui uma forte identificação com o início do liberalismo e com os ideais iluministas e revolucionários. Estes direitos individuais, dentre os quais se inclui o direito à liberdade de locomoção, são classificados doutrinariamente ao estabelecimento dos direitos de primeira dimensão (BONAVIDES, 2006, p. 569).

 

1 Doutor em Direito. Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e

Doutorado) e do Centro de Ciências Jurídicas (CCJ – Direito) da Universidade de Fortaleza

(UNIFOR). Professor do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Cea-

rá (UFC). Assessor de Desembargados do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE).

E-mail: nestoreasantiago@gmail.com.

2 Discente do Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Constitucional da Universi-

dade de Fortaleza (UNIFOR). Bolsista FUNCAP. E-mail: alex_xsantiago@hotmail.com.

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Nestor Eduardo Araruna Santiago & Alex Xavier Santiago da Silva

 

Segundo Pontes de Miranda (2007), é comum que se associe a ori-gem do HC à Magna Charta Libertatum de 1215, uma vez que foi exa-tamente neste histórico diploma inglês que se afirmou que um homem livre não poderia ser preso ou detido antes de ser julgado e condenado por seus pares ou pela lei.

Neste diapasão, o HC representava a ordem judicial garantidora da liberdade diante de uma ameaça de prisão ilegal. Assim, apenas em ra-zão da condenação pelo Poder Judiciário, a supressão da liberdade física poderia prosperar: “Toma o corpo deste detido e vem submeter ao Tribu-nal, o homem e o caso” (PONTES DE MIRANDA, 2007, p .47).

É conhecida a trajetória do HC não só na doutrina, como também na jurisprudência brasileira. Hoje utilizado contra ato abusivo por parte do Estado ou de particular que tolha ou venha a tolher a liberdade am-bulatória do ser humano, em outras épocas, era utilizado também para finalidades diversas, muito bem narradas por Pontes de Miranda em seu clássico “História e Prática do Habeas Corpus”, de 1916, tais como o exer-cício de funções públicas, de liberdades públicas e de profissões. Assim, num momento histórico em que não existia outro “remédio heroico” apto a tutelar o cidadão em face de atos arbitrários de natureza estatal, socor-ria-se do habeas corpus como medida suficiente para tanto.

No sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal (STF) também há informações relevantes sobre julgamentos históricos que tiveram lu-gar naquele Tribunal. Verifica-se, numa simples contagem numérica, a quantidade de ações de HC impetradas com finalidades diversas: des-de a contestação do Estado de Sítio no Governo Hermes da Fonseca até o histórico discurso de Rui Barbosa, que, por se ver ameaçado quanto ao seu direito de reunião e manifestação de pensamento pelo fato de se candidatar, pela oposição, à Presidência da República, houve por bem impetrar a ordem mandamental para não se ver tolhido de tais direitos, passando, também, pela expulsão da família real do Brasil.

Em todos esses casos, valeu-se do HC como instrumento de tutela de algum direito, ainda que indiretamente ligado à liberdade de loco-moção, em especial, pela inexistência de legislação sobre o mandado de segurança, que surgiu na década de 1930, e que seria a ação adequada, hodiernamente, para resolver a grande maioria das questões jurídicas que outrora foram solucionadas – ou não – com a impetração do HC.

Diante desta conjuntura fático-social, pode-se ver que, no Brasil, a história do uso do HC confunde-se com a própria história republicana 886

Remédio Heroico ou Antídodo Ineficaz? Recurso Ordinário Constitucional…

 

do desenvolvimento do Poder Judiciário, que, com o tempo e a criação de tópicos constitucionais e legais específicos, absorveu e amadureceu o seu uso, sem jamais negar sua essência jurídica de que dito “remédio heroico” deveria ser utilizado com a finalidade de tutelar a liberdade am-bulatória do paciente.

Neste sentido, em decisão paradigmática proferida em 2011, o STF, dando amplo significado à ideia de liberdade, concedeu ordem de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União para que o condena-do pudesse exercer seu direito de ser visitado pelos seus filhos e enteado, sob o argumento de que o indeferimento do exercício de direitos por par-te do acusado agrava o grau de restrição de liberdade do paciente. Anote-se que tal impetração foi realizada em substituição ao recurso próprio a ser manejado em incidentes de execução da pena, qual seja, o agravo em execução, sem que fosse apontado qualquer óbice para sua cognoscibi-lidade (STF, HC 107.701/RS, julg. em 13 set. 2011, online). Aliás, no mes-mo acórdão, ressaltou-se o papel a que se presta a impetração de habeas corpus atualmente: contra indicamento em inquérito policial, ou tomada de depoimento; recebimento da denúncia, por falta de recurso próprio; decisão de pronúncia; sentença condenatória, etc.

A afirmação deste instituto perante a ordem constitucional brasilei-ra, diante de uma semântica libertadora, bem como o precedente histó-rico de essência das sociedades democráticas, faz do HC uma ação cons-titucional autônoma, que não pode ser reduzida a uma simples espécie recursal. Cretella Júnior (1995) assevera não se tratar de uma espécie recursal, embora regulamentada no capítulo destinado aos recursos no Código de Processo Penal.

No decorrer dos anos e sempre com o sentido de proteção da liber-dade ambulatória, consolidou-se na jurisprudência do STF e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento de que o HC poderia ser utiliza-do como elemento processual substitutivo do Recurso Ordinário Consti-tucional (ROC), justamente em razão da amplitude do caráter impugna-tivo do HC, destinado à proteção do cidadão contra ameaças presentes ou iminentes à sua liberdade.

Além disso, o status autônomo e constitucional da ação de Habeas Corpus é reafirmado pela viabilização do direito à efetivação da presta-ção jurisdicional em razão de ato arbitrário ao exercício do direito de li-berdade e, em sentido lato, do direito ao acesso do Poder Judiciário, uma

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vez que a impetração pode ser feita por qualquer cidadão, independente-mente da condição de advogado, situação esta que não se repete na inter-posição de ROC, que deve ser feita por defensor habilitado nos autos.3 A ausência de limitação técnica ao exercício do jus postulandi é forma clara de democratização de acesso à justiça, retirando-se as peias formais de manuseio exclusivo pelos operadores do Direito.

Convencionou-se chamar de HC substitutivo de ROC, ou simples-mente HC substitutivo, toda vez que a ordem mandamental liberatória fosse utilizada com caráter de fungibilidade ao ROC, já que a denegação de uma ordem de HC, por si só, configura constrangimento ou coação ilegal, perpetuando-se a ilegalidade, que, não raro, origina-se de ato su-postamente ilegal prolatado por autoridade judiciária de primeira ins-tância e que se confirma em segunda instância, com a “denegação” (sic) da ordem mandamental.

Diferentemente do que ocorre com relação ao HC, que não tem prazo certo para impetração, vinculando-se somente à exigência de restrição imediata ou futura da liberdade de locomoção, o ROC é recurso típico, de previsão constitucional e regulamentação procedimental em lei or-dinária, e o mais importante, com prazo igualmente definido para sua interposição.

O ROC – que não é garantia fundamental – está previsto nos art.102, II, alínea “a” e art. 105, II, alínea “a” da CF. A competência recursal do STF para processar e julgar o ROC limita-se aos pronunciamentos oriundos de tribunais superiores em HC, mandado de segurança, habeas-data e man-dado de injunção com conteúdo denegatório, e também, o crime político. Já no STJ, a competência recursal limita-se aos julgamentos denegatórios em HC e Mandados de Segurança proferidos pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, Distrito Federal e Territórios, em única ou última instância, bem como as causas em que forem partes, Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e do outro, Município ou pessoa residente no País.

O art. 540 do Código de Processo Civil remete aos regimentos inter-nos do STF e STJ a observância quanto aos requisitos de admissibilidade

 

3. Grinover et alli (2009) entendem que a interposição de Recurso Ordinário Constitucional

dispensa a apresentação de procuração, já que o rito que se segue no STF para processa-

mento do referido recurso é o mesmo do HC (2009, p.. 305). 888

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e ao procedimento no juízo de origem, o que faz com que os tribunais recursais adotem a mesma medida, uniformizando o tratamento do tema. O art. 30 da Lei n. 8.038/1990 estipula o prazo de 5 dias para a interposição do ROC contra decisões denegatórias de HC proferidas pe-los tribunais recursais, juntamente com as razões recursais. Igual prazo é previsto no art. 310 do regimento interno do STF, já consolidado na súmula n. 319.

É importante observar que o ROC não comporta pedido liminar, o que obriga ao recorrente manejar, no mesmo tribunal, medida cautelar autônoma, com pedido liminar, de caráter satisfativo, a fim de que seja concedido efeito suspensivo à decisão denegatória de HC. Este é o posi-cionamento tranquilo do STF a respeito do tema, conforme se depreende de vários julgamentos, como, p. ex., a Ação Cautelar n. 504/SP, o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) n. 107.675/DF e o HC 114.932/MG.

Contudo, desde o segundo semestre de 2012, a Primeira Turma do STF, por decisão majoritária, e o STJ vêm restringindo o uso, já consa-grado por estes mesmos tribunais, do HC substitutivo de ROC sob o argu-mento de que o HC, por ser uma ação constitucional, não pode ser ames-quinhado, mas também não seria passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Assim, havendo recurso próprio contra decisões denegatórias de HC nos Tribunais Recursais e no STJ, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo es-camotearia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional.

Esta é o trecho da ementa do referido julgamento que demonstra a modificação da orientação jurisprudencial que interessa à presente dis-cussão:

HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em pro-cesso revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissi-bilidade do substitutivo do habeas corpus. [...] (STF, HC 109956/ PR. 1ª. Turma. Rel. Min. Marco Aurélio. J. em 7 ago. 2012, online.)

Segundo a argumentação do Ministro Relator, apesar de o HC ser medida constitucionalmente garantida àquele que sentir-se coagido ou violado em seu direito de liberdade de locomoção, e apesar de o STF e o STJ terem historicamente acatado o HC como substitutivo de ROC, não

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haveria mais viabilidade para a continuidade desta aquiescência juris-prudencial sob a invocação do princípio da fungibilidade recursal.

Primeiro, por conta do grande número de ações de HC impetradas perante o STF no primeiro semestre de 2012 (2.181), contra apenas 108 ROC. No STJ, foram contabilizadas 16.372 impetrações de HC, contra 1.475 interposições de ROC, o que, inevitavelmente, leva referidos tribu-nais a uma sobrecarga de serviço.

O segundo argumento desta decisão aduz o fato de que não há previ-são constitucional do uso do HC como substitutivo de Recurso Ordinário.

Por fim, lembra que seria “cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do pro-cesso-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado ‘habeas corpus substitutivo’, alcançando-se, com isso, a pas-sagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição”4.

A partir de então, os julgamentos que se seguiram, tanto na Primeira Turma do STF quanto nas 5ª. e 6ª. Turmas do STJ passaram a adotar este novo entendimento5, que, entretanto, ainda não é unânime no próprio STF6.

Sem a pretensão de esgotar a discussão, mas, pelo contrário, de in-centivá-la, devem ser perscrutadas as fundamentações jurídicas utiliza-das para a virada de entendimento consolidado do STF e do STJ acerca da possibilidade de fungibilidade entre o HC e o ROC, o que vem levando ao seu não conhecimento, sob o argumento de burla ao direito e de vulgari-zação do preceito constitucional que lhe é atinente.

É importante investigar, também, se tal burla ao direito, pela uti-lização indevida do HC como sucedâneo recursal ao ROC, poderia en-quadrar-se como abuso de direito. Como é sabido, tal instituto é muito

 

4. Voto do Ministro relator Marco Aurélio,nos autos do HC 109.956/PR do Supremo Tribunal

Federal, DJ: 07/08/2012.

5. Dentre muitos, confiram-se: STJ, HC n. 149.895 – PE, Rel. Min. Campos Marques (Convoca-

do do TJPR), julgado em 23/11/2012; STJ, HC n. 171.534 – SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado

em 23/11/2012.

6. O posicionamento dos Ministros da Segunda Turma do STF, até o presente momento, ainda

permanece no sentido de se conhecer e julgar os Habeas Corpus impetrados em caráter

substitutivo aos Recursos Ordinários Constitucionais (Dentre outros, cf. STF, HC 111210/

AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 07 ago. 2012.). Assim, não se pode dizer que o STF tenha

pacificado a matéria, como sugerem alguns.

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estudado no direito privado, mas é de reconhecimento restrito no pro-cesso, notadamente, no penal.

Pergunta-se, também, se, com esta orientação jurisprudencial, os Tribunais Superiores estariam criando verdadeira contradição em face de outras decisões sobre o manejo do HC como medida necessária em casos de evidente e notória violação do direito de deambulação, e, com isso, erigindo uma contradição insuperável ao entendimento do papel do HC como instrumento garantidor das liberdades individuais e da fungi-bilidade recursal como exercício de direito lastreado na boa fé, que, por sua vez, é elemento do abuso de direito.

O abuso de direito, igualmente conhecido no direito penal como exer-cício irregular de direito, é instituto que encontra fundamentação legal no art. 187 do Código Civil brasileiro (CC)7, que, por sua vez tomou por inspiração o art. 334 do Código Civil lusitano8, que, de outra banda, posi-tiva o conceito adquirido da jurisprudência dos tribunais franceses (RO-DRIGUES; 2003, p. 48), já que sua origem remonta ao Code Napoléon, do início do século XIX.

Cuida-se de preceito de ordem pública, ligada à cláusula geral de boa-fé, tendo como objeto a garantia da função social das relações obri-gacionais (CASADO, 2012, p. 305).

A definição deste instituto refere-se ao exercício desarrazoado de um determinado direito estatuído em lei, quando o transgressor, ao ex-ceder-se na potestas de fazer valer o exercício desse mesmo direito, viola os valores ínsitos à própria prerrogativa. (VENOSA, 2003, p. 603-604).

Ancona Lopez (2009, p. 61) chama o abuso de direito de “ilícito atí-pico”, pois ocorre no exercício de direito próprio que contraria valores do sistema, em especial a boa-fé e a lealdade, e ressalta que o abuso de direito é figura autônoma, aplicável a qualquer prerrogativa jurídica, em qualquer ramo do Direito, “e existe desde que em seu exercício haja afronta aos valores e princípios do sistema, vindo a prejudicar terceiros” (ANCONA LOPES, 2009, p. 61).

 

7. “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede mani-

festamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons

costumes.”

8. “Art. 334. É ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestadamente

os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico des-

se direito."

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Theodoro Júnior (2003, p.119) estabelece os aspectos imprescindí-veis para que haja a caracterização do abuso de direito: a) conduta hu-mana; b) existência de um direito subjetivo; c) exercício desse direito de forma emolutiva; d) dano para outrem; e) ofensa aos bons costumes e à boa-fé; e e) prática em desacordo com o fim social ou econômico do direito subjetivo.

Carpena (2008, p. 382) adiciona às características do abuso de direi-to a necessidade de aferição do regular exercício de um determinado di-reito sob a ponderação razoável dos princípios regentes do ordenamento jurídico, segundo os seus valores fundamentais. Sua aferição é objetiva, independente da consciência que o agente tenha ou não de sua conduta resultar em prejuízo para outrem, bastando ultrapassar os limites im-postos pelos fins econômicos ou sociais no exercício do direito (DUAR-TE, 2003, p. 69).

Chama-se a atenção para a necessidade de que o exercício – regu-lar – do direito se dê com boa-fé, a fim de que não seja caracterizado como abuso de direito. Assim, tem-se um conceito indeterminado dentro de outro conceito indeterminado, tal como um documento em branco, cujas lacunas serão colmatadas pela doutrina e pela atividade jurisdicio-nal dos Tribunais. Como lembra Nascimento (2011, p. 220), “o conteúdo aberto da boa fé objetiva faz com que ela própria não ofereça um critério de decisão para incidência sobre casos concretos”, já que “sua realização se dá no âmbito da jurisdição”.

Duarte (2009, p. 60) assevera que a boa-fé funda-se em critérios ob-jetivos, por se tratar de um imperativo de segurança jurídica, de previ-sibilidade nas relações sociais, justamente para evitar que tenha limites elásticos, fazendo com que o aplicador da norma adote fórmulas casuís-ticas para solucionar os casos concretos. Por outro lado, considera-se de má-fé quem “por culpa sua, desconhece o vício em razão de não ter se acercado do cuidado normal para a verificação de circunstâncias que pu-dessem macular a aquisição do direito ou o exercício da posição jurídica” (DUARTE, 2009, p. 62).

Em verdade, não se pode limitar a eficácia da ação constitucional do Habeas Corpus, neste caso, sob o argumento do abuso de direito de recorrer. Como se viu, a indeterminação conceitual do abuso de direito não permite abuso em sua interpretação, sob pena de se configurar ver-dadeiro assédio processual, que se caracteriza pela própria restrição de 892

Remédio Heroico ou Antídodo Ineficaz? Recurso Ordinário Constitucional…

 

utilização das medidas impugnativas de garantia postas no texto cons-titucional.

Não se deve considerar o HC como simples recurso. O jus postulandi concedido a qualquer cidadão exclui a possibilidade de tratá-lo como es-pécie recursal. Logo, em sendo considerado o HC ação constitucional au-tônoma, não assiste razão em falar-se em “abuso do direito de recorrer” através da impetração de Habeas Corpus. Trata-se de exercício legítimo de garantia constitucional, posto à disposição do cidadão.

É interessante afirmar que, se se tomasse como verdadeiro o argu-mento de que o HC seria simples espécie recursal, tal como está disposto de forma equivocada no CPP, a recusa do manejo do HC substitutivo ig-noraria o princípio da fungibilidade, que tradicionalmente tem sido utili-zado pelo STF e pelo STJ em seus julgados, de forma a se oportunizar a prestação jurisdicional almejada (DIDIER JÚNIOR, 2008, p. 46). E mesmo se assim o fosse, a argumentação seria equivocada.

Em matéria processual penal, o princípio da fungibilidade tem seu fundamento legal no art. 579 do CPP. Aplica-se indistintamente aos re-cursos e ações autônomas de impugnação, embora seja comum a aposi-ção do adjetivo recursal ao referido princípio. Assim, no processo penal, tal como no processo civil, admite-se a possibilidade de recebimento, co-nhecimento e julgamento de um determinado recurso ou ação autônoma de impugnação, ainda que não tenha havido a apresentação correta da medida impugnativa (MIRABETE, 2000, p. 311). E a aplicação da fungibi-lidade tem relação direta com o uso do costume, que é fonte formal sub-sidiária do processo penal, apesar de regulamentação que se pretende minuciosa do arcabouço jurídico processual (ROCHA, 2009, p. 42).

Todavia, é inequívoco o condicionamento da aplicação deste prin-cípio à evidente inexistência de má-fé no ato de interposição da medida impugnativa erroneamente utilizada, “evitando que o acesso ao duplo grau de jurisdição não seja obstado por questões formais não muito rele-vantes” (PENTEADO, 2006, p. 44).

Isto porque, para se considerar válida a impetração de HC, em lugar do ROC, devem ser observados três requisitos básicos fixados pela dou-trina e pela jurisprudência, a fim de que se aceite a aplicação do princípio da fungibilidade, quais sejam: dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; inexistência de equívoco grosseiro e observância de prazo. (DIDIER JÚNIOR, CUNHA, 2009, p. 47) (WAMBIER, MEDINA, 2008, p.64).

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Assim sendo, havendo a perfeita adequação a estes critérios, não há por que se afastar a possibilidade do HC como substitutivo de ROC, ten-do-se como base a aplicação legítima do princípio da fungibilidade. Lem-brando-se, ainda, que a aplicação do referido princípio representa um importante meio de garantia da finalidade social e material do processo, e em última instância, do Direito, por concretizar o acesso à Justiça.

A inexistência de má-fé, ao mesmo tempo em que se presta a possibi-litar a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, também se torna elemento impeditivo da caracterização do “abuso do direito de recorrer”, ou ainda de eventual banalização da utilização de determinado instituto recursal, ante a uma dada situação processual.

Tratando-se de abuso de direito, e pressupondo a possibilidade de aplicação deste instituto ao HC, é imprescindível a demonstração de de-terminadas “elementares” necessárias para sua ocorrência, conforme rol estabelecido por Humberto Theodoro Júnior, anteriormente exposto (2003). Neste caso, não existe demonstração de “espírito emolutivo” ou atitude de má-fé pela mera impetração do HC, uma vez que o que se bus-ca, em verdade, é a utilização de um instrumento constitucional legítimo, cabível e eficaz, no sentido de resguardar direito de ir e vir porventura tolhido por ato oriundo, em regra, de autoridade pública. Como ressalta Souza (1998, p. 176-177), nominar-se de HC substitutivo o instrumento constitucional destinado à tutela da liberdade ambulatória é equivoca-do, já que não se trata de substituição alguma, “mas apenas uma escolha, dada a conveniência no existente no momento, entre duas medidas legais que poderão levar a resultados semelhantes”.

É, de fato, uma questão de ordem prática: a interposição do ROC in-duz, também, à imprescindibilidade de se manejar uma Ação Cautelar autônoma no Tribunal Superior a qual ele se direciona, sobrecarregando, por outra via processual, a jurisdição. Assim, a impetração do HC, por admitir pedido de concessão de liminar inaudita altera parte, torna mui-to mais conciso e objetivo o manejo instrumental pela reversibilidade do pleito, que, com muito mais razão, asseguraria os princípios processuais constitucionais acima mencionados.9

 

9. Souza (1998), após ressaltar que o HC tem vantagens em face dos diversos meios impug-

nativos existentes no processo e que tornam a advocacia uma atividade estressante, como,

por exemplo, a utilização da mesma petição, com os mesmos requisitos, aponta desvanta-

gem na escolha do HC substitutivo no lugar do ROC: “a decisão não unânime, desfavorável 894

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Ainda, deve se considerar de que a impetração do HC no lugar da interposição do ROC trata-se de mera irregularidade processual, que não causa qualquer prejuízo ao procedimento. É uma escolha baseada na discricionariedade da defesa, de fundo constitucional; afinal de contas, “um mecanismo processual não pode ser considerado como um autôma-to completo e fechado; [...] a escolha real é deixada aos sujeitos que têm o direito de decidir como proceder nos diversos passos do procedimento” (TARUFFO, 2009, p. 162). Isso porque, para se caracterizar irregularida-de processual digna de imposição de qualquer sanção por parte do órgão julgador, deve-se verificar se o ator processual agiu contrariamente ao modus faciendi previsto em lei, ou, então, agiu sustentado em “premissas de fato falsas como decorrência de um erro inescusável (quando for es-cusável se reconhecerá boa-fé)” (SOUZA, 2011, p. 225).

Desta forma, a impetração de HC substitutivo de Recurso Ordinário nada mais é do que a busca pela concretização dos princípios constitu-cionais da duração razoável do processo e da eficiência, este manifestado pelo princípio da instrumentalidade das formas, que é um dos princípios do processo. Aliás, a utilização deste último princípio é que impede o uso inadequado do meio impugnativo como forma de repressão à má-fé processual (SOUZA, 2007, p. 179).10

Portanto, como diz Penteado (2006, p. 45), trata-se de uma medida de autoajuste do sistema, protegendo-se os interesses das partes, nota-damente porque, em processo penal, a regra é a irrecorribilidade das in-terlocutórias. Percebe-se claramente que o uso do HC como instrumento substitutivo de recursos, não só ao ROC, não pode ser considerado como abuso de direito, já que sua utilização pelos operadores do direito, nota-damente os defensores do acusado, se dá em razão de uma deficiência/ ineficiência sistêmica do instrumental impugnativo posto à disposição. Em outras palavras: o excesso de recursos, notadamente na esfera cri-minal, com prazos diferentes e requisitos diversos de interposição, cer-tamente militam contra a própria velocidade da prestação jurisdicional

 

ao acusado, admite embargos infringentes, nos termos do art. 333, V, do Regimento Inter-

no do Tribunal [STF], quando proferida em recurso criminal ordinário, o que não ocorre

com a ação de habeas corpus” (p. 178).

10. Como diz Casado (2012, p. 312), “A lição de Barbosa Moreira ainda se aplica à vedação do

abuso de direito no processo na medida em que propõe que o bem da vida a ser entregue

no processo deva ser alcançado como o mínimo de dispêndio e energias. A energia em ex-

cesso, uma 'saraivada de ações', por exemplo, é sinônimo de abuso de direito processual e

tem efeitos nocivos no que concerne ao tempo para solução da (ou das) contenda(s).”

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pelos Tribunais Superiores, sabidamente congestionados de recursos e ações originárias e, desta forma, manietados de entregar ao jurisdicio-nado aquilo que é previsto como sua função na CF.

Limitar o direito de impetração de Habeas Corpus seria estreitar os lindes uma garantia constitucional protetora do direito à liberdade am-bulatória, bem como limitar vertiginosamente o direito ao acesso à jus-tiça, assegurado como direito fundamental, insculpido no art. 5º, XXXV, CF. A limitação do HC sob a referida argumentação é a própria limitação do Estado brasileiro, enquanto sociedade democrática, livre e constitu-cional.

Argumente-se, também, que, ao se adotar o posicionamento referen-dado por maioria da 1ª. Turma do STF, vedando-se a fungibilidade de uma ação constitucional, esse Tribunal negará a própria função de Corte Constitucional, que lhe é estabelecida pela CF.

Outrossim, cabe notar que a negativa de aplicação do princípio da fungibilidade poderá produzir efeitos que vão além daqueles previstos pelo precedente oriundo do STF. Por exemplo, há julgados no STJ que realçam a hipótese de conhecimento de impetração prematura de ROC como HC substitutivo11, bem como a fungibilidade entre Revisão Crimi-nal e HC 12.

Ademais, há que se argumentar que, se a medida impugnativa uti-lizada é eqivocada, mas é apresentada dentro do prazo legal da medi-da correta, é inexistente a caracterização da má-fé processual (SOUZA, 2007, p. 180). Ainda, deverá o juiz, verificando a impropriedade, determi-nar o processamento de acordo com o rito cabível à medida que deveria ter sido apresentada (MARQUES, 1997, p. 196).

A impetração de Habeas Corpus, no caso em debate, não deve ser vista como elemento denotativo de má-fé recursal ou de deslealdade processual, mas pelo contrário, em verdade, representa tão-somente a valorização, o respeito e a predileção por uma ação de essência consti-tucional, de hipótese de cabimento adequada, bem como representa, fi-nalmente, a efetivação prática de elementos principiológicos que devem

 

11. RHC 29.289/MG, 5ª. Turma, Rel. Min. Napoleão N. Maia Filho, DJe 20 maio 2011. Noutro

caso, acolheu-se a fungibilidade entre a Revisão Criminal e o HC: RHC 19.215/MS, 5ª. Tur-

ma, Rel. Min. Arnaldo E. Lima, j. em 03 out. 2006.

12. HC 142.273/RJ, 6ª. T. Rel. Min. Maria Theresa Rocha de Assis Moura, DJe 12 dez. 2012. 896

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ser os reais balizadores dos institutos processuais brasileiros, nomeada-mente aqueles que preservam os direitos fundamentais do cidadão.

 

REFERÊNCIAS

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