Pontes de Miranda e o Direito Processual
Marcos Bernardes De Mello
A ação é, pois, um grau maior da pretensão, nunca a própria pre-tensão. A evidência disso ressalta em que há pretensões sem ação, como direitos subjetivos com pretensão, mas sem ação, e pretensão que não pode ser forçadamente exigida (sem ação), como já referido anotamos antes. A exigibilidade nessas hipóteses existe, porém sem impositivida-de. É como se a pretensão se compusesse de duas partes (exigibi1idade e atuação para satisfação) e perdesse uma delas (a atuação)27.
As dívidas de jogo são exemplos de direitos mutilados, com preten-são, porém sem ação. Pode-se pedir o pagamento (=exercício da preten-são), mas não se pode impô-lo por ausência de ação).
A ação é atribuição de impositividade à pretensão, conforme dispu-ser a norma jurídica que não só constitui, pela incidência, o fato jurídico, como lhe atribui os efeitos jurídicos que deverá produzir, relembramos.
O exercício da ação de direito material não pressupõe, obrigatoria-mente, ingresso em juízo. Nem sempre é necessária a propositura de ação processual denominação impropriamente dada aos remédios jurídi-cos processuais (terceiro sentido de ação, como anotado acima). Mesmo com a proibição da justiça de mão própria (=autotutela do direito), os sistemas jurídicos mantiveram algumas espécies em que a ação pode ser exercida diretamente por seu titular, sem necessidade de invocação da jurisdição estatal. São os mais expressivos exemplos dessas espécies: o desforço pessoal imediato em defesa da posse (CC, art. 1.210, §1°); os atos de legítima defesa (CC.art. 188, I); a venda pelo credor pignoratício do bem apenhado para saldar a dívida garantida (CC, art.1.433, IV, segunda parte); a constituição de penhor pelos hospedeiros (CC, art. 1.470); o ius tolendi e o ius retentionis que tem o possuidor de boa-fé (CC, art. 1.219).
Afora os casos específicos deixados à autotutela dos direitos, nada impede que o credor atue extrajudicialmente para obter que o devedor preste conforme o devido. Portanto, se o devedor atende à ação exerci-da amigavelmente, não há necessidade de invocação das vias judiciais. Do mesmo modo, se o credor já houver proposto a demanda (exerceu a pretensão à tutela jurídica) e o devedor, chamado a juízo, cumpre a obrigação, extingue-se a ação de direito material e esvazia-se de objeto a pretensão à tutela jurídica (que não se extingue). Somente se há resistên-cia do devedor ao adimplemento é que o Estado está obrigado à presta-ção jurisdicional dirimindo a lide. A ação de direito material (verdadeira
27. São os casos de direitos mutilados.
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Condições da Ação: Questões de Mérito ou Não Mérito?
acepção da palavra ação) constitui o objeto litigioso no processo civil, a matéria sobre a qual se deve pronunciar o juiz, dita mérito da causa, res in iudicio deducta, consoante mostramos em nosso estudo intitulado Da ação como objeto litigioso no processo civil28.
2.5. Conclusões preliminares
Dessas noções tiramos as seguintes conclusões:
a) o fato jurídico constitui a única e exclusiva fonte de eficácia jurí-
dica;
b) o direito, a pretensão, a ação e a exceção, distintos entre si, consti-
tuem o conteúdo de relações jurídicas de direito material, tendo, portanto, natureza de direito material, substantivo, nunca de di-reito processual;
c) é possível haver direito sem pretensão e ação, bem como preten-
são sem ação, como acontece aos direitos mutilados e. g., embora tais situações sejam excepcionais em sistemas jurídicos como o nosso em que é norma de direito o princípio da coextensão dos direitos, pretensões e ações ;
d) os efeitos dos fatos jurídicos são os definidos pela norma jurídica,
embora possam sofrer alterações, no âmbito do poder de autor-regramento da vontade;
e) a ação é a fase eficacial da impositividade da pretensão e pode,
quando houver autorização legal ou amigavelmente, ser exercida, independente de provocação dos órgãos judiciários do Estado.
Essa é a primeira das acepções da palavra ação e a que nos parece ser a adequada.
3. A SEGUNDA ACEPÇÃO EM QUE É EMPREGADA A PA-LAVRA AÇÃO (DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL OU, IMPROPRIAMENTE, “DIREITO DE AÇÃO”)
Como mencionamos acima, no segundo sentido em que é empre-gado, o vocábulo ação diz respeito ao direito à tutela jurisdicional, em
28. in Teoria quinária da ação: estudos em homenagem a Pontes de Miranda nos 30 anos de
seu falecimento, Coord. Eduardo José Fonseca Costa, Luiz Eduardo Ribeiro Mourão e Pe-
dro Henrique Pedrosa Nogueira. Salvador: Editora Podium, 2010, pp. 367 a 404.
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