Pontes de Miranda e o Direito Processual
Beclaute Oliveira Silva
do bem objeto do negócio. Tais enunciados podem ser explícitos ou im-plícitos e sempre aparecem nos atos jurídicos.88 Como afirma Pontes de Miranda: “não se vende alguma coisa sem se dizer o que é que se vende, qualidade e quantidade”. 89
Assim, a prova visa demonstrar que há uma relação de identidade entre o que fora enunciado (explicita ou implicitamente) e a realidade.
Percebe-se então que é a alegação que se prova (enunciado). Isso não está implícito na obra do autor analisado, mas de forma explícita: “o que alega tem de provar a alegação”.90 Isso abre a discussão para o próximo tópico, prova como argumento, em Pontes de Miranda.
4.3. Prova como argumento em Pontes de Miranda
Percebe-se no contexto da prova que Pontes de Miranda não tem um conteúdo eminentemente objetivo, já que para ele a certeza ou a incer-teza é subjetiva,91 tal qual o pensamento de Malatesta, e por esta razão, passível de falibilidade.
Neste contexto, Pontes de Miranda insere um conceito extremamen-te interessante, que é a coincidência intersubjetiva de enunciados. Ob-serva que “entre interessados, se um alega e outro admite (= não contes-ta, cf. Código de Processo Civil, art. 209), a prova resulta da coincidência intersubjetiva de enunciados; salvo se do contrário não resulta de provas (art. 209, 2ª parte)”.92 (Destaques no original)
A intersubjetividade é algo que merece destaque, já que põe na pro-va um caráter que transcende o sujeito, gerando um vínculo entre dois sujeitos que alegam. É na coincidência que reside a prova. A inexistência de coincidência irá fazer nascer o ônus de provar. Mais uma vez fala o au-tor analisado: “as regras sobre ônus de provar supõem não-coincidência de alegações”.93
88. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. T. III, op. cit., p.
406-407.
89. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. T. III, op. cit., p. 407. 90. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao código de processo civil. T.
IV, op. cit., p. 248. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito priva-
do. T. III, op. cit., p. 422.
91. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. T. III, op. cit., p. 423. 92. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. T. III, op. cit., p. 423. 93. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. T. III, op. cit., p. 423. 194
Teoria da Prova: um Diálogo com Pontes de Miranda
Isso é reforçado com sua ideia de convencimento, pois “quando o juiz, ou alguém, perante quem se prova julga provado o fato, em verdade enunciou, a seu turno, o mesmo que o interessado enunciara (= con-ven-ceu-se)”.94
Assim o convencimento implica uma relação intersubjetiva de coin-cidência. Há fato provado quando o enunciado prova coincide com o enunciado de fato. Esta coincidência é intersubjetiva, pois se dá na con-cordância entre sujeitos. Não é intertextualidade, mas intersubjetivida-de. Isso porque a certeza e a incerteza são subjetivas, como assinalou Pontes de Miranda.95 Sua obra é coerente. Sendo a certeza subjetiva, não lhe cabem as regras da infalibilidade, que são objetivas.
Neste contexto, a prova deixa de ser um fenômeno fático para in-gressar como um fenômeno linguístico. Um argumento.
Ressalte-se ainda que a prova, enquanto argumento, tem de ser aquela que o sistema jurídico permite. Prova é enquanto vinculado ao sistema jurídico. É um fenômeno juridicizado. A prova obtida por meio ilícito é uma não prova. Por isso, o enunciado prova obtido de forma ilí-cita não se presta como enunciado, logo não presta como prova apta a possibilitar a coincidência intersubjetiva.
Por essa razão, é possível a quem julga, mesmo sabendo que o enun-ciado de fato não aconteceu ou que aconteceu, emitir juízo distinto, já que a coincidência não se deu pelos modos estabelecidos pelo direito posto. É um fenômeno do mundo jurídico e não puramente fático.
4.4. Concepção pontiana no contexto da doutrina da prova
A doutrina sobre a prova, descrita no início deste artigo, teve por função expor o que se tem produzido a respeito e verificar em que con-texto se insere a contribuição de Pontes de Miranda. A análise se inicia pela prova como constitutiva do fato.
Percebe-se do que fora exposto que a prova, em Pontes de Miranda, não constitui o fato, como pensam Hans Kelsen e Francesco Carnelut-ti. O fato preexiste. Cabe à prova a função de verificar a verdade sobre
94. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. T. III, op. cit., p. 404. 95. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. T. III, op. cit., p. 422.
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