Pontes de Miranda e o Direito Processual
Rodrigo Xavier Leonardo
Em terceiro lugar, mostra-se equivocada a afirmação de que “viola-do o direito, nasce para o titular a pretensão”. A pretensão, como poder de exigir uma prestação de outrem, surge independentemente de qual-quer violação ao direito que lhe é correspondente.
O exemplo do contrato de mútuo, antes apresentado, mais uma vez é elucidador: o advento do termo para a devolução de uma importância mutuada não representa a violação do contrato ou do direito do credor mutuante40.
Ao se determinar o surgimento da pretensão apenas a partir da vio-lação do direito, para além da imprecisão teórica denunciada, percebe-se uma restrição ideológica inaceitável.
Se a pretensão só surge com a violação do direito subjetivo, inexisti-riam as pretensões inibitórias, destinadas a exigir uma prestação hábil a evitar a violação do direito e, até mesmo, a prática do ato ilícito por outrem.
As pretensões inibitórias são cada vez mais caras ao direito contem-porâneo, mormente no que diz respeito à defesa dos direitos da persona-lidade que, ao fim e ao cabo, dificilmente são adequadamente tutelados por uma prestação patrimonial posterior ao dano41. A falta de técnica legislativa exige do intérprete um esforço especial contrário aos postu-lados de operacionalidade que informam o Código42
39 Sobre o assunto, conferir, além de Pontes de Miranda e Marcos Bernardes de Mello nas
obras já citadas, BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Ação de imissão de posse. 2.ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p.35 e seguintes.
40 Windscheid, mais uma vez, é esclarecedor: “Se invece la ragione personale intende ad un
atto dell’obbligato, finchè quest’atto non si compia, la ragione non è soddisfatta, e quindi
la prescrizione comincia, subito, senza che sia necessario lo avere richiesto dell’adempi-
mento l’obbligato, nè che questi lo abbia ricusato” (WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle
pandette. trad. Fadda & Bensa. Torino: UTP, 1902, p.430). Em direito brasileiro, Marcos
Bernardes de Mello explica: “Em verdade, a pretensão nasce no momento em que direito
passa a ser exigível (no vencimento da obrigação, por exemplo), nunca quando é violado.
Quem pode ser violada é a pretensão, porque contém exigibilidade, nascendo daí a ação
(de direito material, como a pretensão)” (BERNARDES DE MELLO, Marcos. Teoria do fato
jurídico: plano da validade. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.237, nota 372). 41 A respeito do tema, seguimos MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. São Paulo: RT,
2003; ARENHART, Sérgio Cruz. Perfiz da tutela inibitória coletiva. São Paulo: RT, 2003. 42 Neste sentido, cite-se o enunciado n. 14 do CJF/STJ, proveniente da I Jornada de Direito
Civil, que reconstrói art. 189 para superar suas insuficiências: “Art. 189: 1) o início do
prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade
do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce imediata-
mente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer” 1108
A Prescrição no Direito Brasileiro: Direito Material e Direito Processual
Em quarto lugar, o Código Civil perdeu a oportunidade de estabele-cer causas de impedimento ao curso prescricional em moldes mais aber-tos para determinadas situações de grave vulnerabilidade, e de difícil ve-rificação do surgimento da pretensão e do pólo passivo contra a qual ela se dirige.
A disciplina dos impedimentos ao curso da contagem do tempo na prescrição praticamente repetiu o Código Civil de 1916 e, ao assim pro-ceder, perdeu uma importante oportunidade para concretizar as solu-ções pertinentes à diretriz da ética da situação propugnadas pelo coor-denador do projeto do Código Civil.
Lembre-se, neste sentido, a disciplina da matéria no Código de De-fesa do Consumidor que, em casos de acidentes de consumo, fixa como ponto inicial para o lapso prescricional o efetivo conhecimento do dano e de sua autoria (art. 27 da Lei n. 8.078/90). Numa sociedade marcada por relações tão impessoais, os resquícios do discurso sobre o direito romano na chamada teoria da actio nata precisariam encontrar válvulas de alteração conforme as situações dos envolvidos.
Em quinto lugar, o Código Civil de 2002 trata, pelo menos explici-tamente, apenas de pretensões obrigacionais. Isto pode conduzir a uma equívoca interpretação de que a prescrição atinge apenas as pretensões pertinentes ao direito das obrigações, relegando as pretensões de direi-to das coisas, de direito societário e de direito sucessório a um limbo. A situação se torna mais perigosa, ainda, pela indistinção entre pretensões pessoais e pretensões reais que, mesmo com outra denominação, encon-trava-se presente no Código Civil de 1916 com uma consolidada aplica-ção jurisprudencial (art.177, CCB 1916)43.
43 As pretensões reais dirigem-se como os direitos de que emanam, contra todos. Há-as no
direito das coisas, no direito de família e no direito das sucessões. Tem-se dito que as pre-
tensões reais não exsurgem com o direito mesmo: é preciso que se dê conduta de alguém,
contrária ao conteúdo do direito real ou do direito de família; portanto, sem violação não
haveria pretensão real. Mas essa proposição confunde ação e pretensão: a pretensão pre-
existe, aí, à ação; aí, não é a pretensão que nasce mais tarde que o direito, é a ação (...)
Porque direito e pretensão são diferentes, têm de ser diferentemente tratados: direito não
prescreve; prescreve a pretensão ou a ação; a prescrição das pretensões reais somente
começa do momento em que deixa de ser satisfeita; é contínua e negativa, de modo que não
infringi-la é i-la satisfazendo continuamente; contra as pretensões de propriedade pode,
às vezes, ser oposta exceção (direito de retenção), ainda que o direito do proprietário nada
possa sofrer; a pretensão depende do direito, que lhe é base, com ele nasce, ou dele nasce,
e com ele se extingue (ainda se foi cedida) (PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações. t.I.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p.56-57).
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