Pontes de Miranda e o Direito Processual
Roberto Wanderley Nogueira
medida cautelar foi inútil e prejudicou o devedor, este terá direito ao res-sarcimento dos danos, não porque o procedimento provisório tenha sido emanado ilegitimamente a favor de quem recebesse o desprovimento da ação cautelar, mas porque cada ação cautelar, que tem na aparência o seu pano de fundo e não na existência, em si, do direito, traz consigo uma certa margem de erro que constitui, nas palavras do autor multicitado, o preço da prontidão que deve onerar quem dessa prontidão se beneficia.
Retomando o que se dizia ao início, a tutela cautelar não constitui um tertius genus, contraposto à tutela declarativa e àquela executiva. Posto isto, volta-se a analisar os procedimentos cautelares como proce-dimentos de conhecimento.
Observa Calamandrei que a maior parte das medidas cautelares de cognição encaixa-se no conceito de sentenças constitutivas necessárias, vez que, na maioria dos casos, realmente, os efeitos de uma medida cau-telar não derivam da declaração das relações preexistentes ao procedi-mento, mas ex novo do próprio procedimento que tem, por isso, eficácia constitutiva. Não se exclui, outrossim, a possibilidade das medidas cau-telares corresponderem a um tipo diferente de sentença. É que, toman-do-se por base os casos do ordenamento jurídico italiano, não se pode deixar de considerar a “querela de falsidade” e a “certificação de escritu-ras”, cujos efeitos são de mera declaração. Ainda, na óptica do autor sub examine, no caso de decisum que concede o sequestro, ter-se-ia verdadei-ra condenação. Por fim, no que se refere aos procedimentos cautelares que antecipam os efeitos da tutela, vê-se uma condenação antecipada.
É de notar que parte da doutrina italiana, a despeito da argumen-tação empreendida no parágrafo retro, considera os procedimentos cautelares tão-somente como a declaração ou a execução de um direito subjetivo substancial de cautela, dado que estaria em estreita correla-ção com um direito à sanação cautelar, o qual acompanharia cada direito subjetivo substancial.
5.4. O particular caso da coisa julgada em sede de pro-cedimento cautelar: variabilidade e extinção por prazo
Os questionamentos que envolvem a formação de coisa julgada em sede de procedimentos cautelares relacionam-se diretamente com o cará-ter instrumental que os mesmos ostentam. É tênue, assim, a determinação da duração da relação cautelar, ou seja, a longevidade dos efeitos da cautela. 1056
Processo Cautelar: Horas de Ocaso?
Com o fito de responder a tais questionamentos, Calamandrei diz ser salu-tar não confundir dois fenômenos que nos procedimentos ora assinalados encontram-se justapostos: 1) a variabilidade; 2) a extinção por prazo.
Para compreender o fenômeno da variabilidade, importa observar que o juiz, através de um novo procedimento, pode considerar que a me-dida cautelar inicialmente ordenada não pareça aquela mais adequada à nova situação de fato criada no período intercorrente. Em sendo assim, preconizam alguns que os procedimentos cautelares seriam emanados da cláusula rebus sic stantibus, uma vez que eles não contém a declaração de uma relação esgotada no passado, destinando-se a permanecer imu-tável através do trânsito em julgado da decisão ofertada. Pelo contrário: os procedimentos cautelares constituem uma relação jurídica nova para projetá-la no futuro. Veja-se que tal variabilidade não é uma caracterís-tica unicamente dos procedimentos cautelares.
No que toca à extinção por prazo, fala-se, agora sim, em fenômeno exclusivo dos procedimentos cautelares, também consequência típica da instrumentalidade que os caracteriza. Trata-se do fato de a sentença principal, com eficácia de coisa julgada, funcionar, em sede de medida cautelar, como condição resolutiva, causa extintiva dos efeitos da caute-la. É que, como suscitado, com o nascimento do procedimento principal, aquel’outro, o cautelar, veria esgotada a sua função, ainda de acordo com o pensamento de Calamandrei.
O julgado cautelar, pois, constitui para fins puramente processuais uma relação com vencimento incertus quando. Sua eficácia visa fazer ces-sar ex se do momento em que entrar em vigor o procedimento principal e sem a necessidade de qualquer ato expresso de revogação. Melhor não falar em res iudicata cautelar como condicional ou hipotética. É que o de-cisum cautelar, como declaração das condições necessárias e suficientes para obter a medida cautelar demandada, é, em si, definitivo; do mesmo modo que todas as declarações a partir das quais se constituem rela-ções jurídicas marcadas pela cláusula rebus sic stantibus. Temporâneo, por sua vez, é o regulamento com base em que tal declaração definitiva é constituída.
5.5. A execução cautelar
Geralmente, os efeitos dos procedimentos cautelares não se esgotam na fase de cognição, mas requerem, por sua atuação, uma modificação do
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