Pontes de Miranda e o Direito Processual
Os Efeitos Devolutivo e Translativo nos Recursos Excepcionais
Portanto, não há vedação constitucional quanto à incidência do efei-to translativo em sede de recurso especial e recurso extraordinário, pois em última análise, sua aplicação não está ampliando a competência dos ditos recursos.
Um segundo ponto diz respeito ao § 3º do art. 267 do CPC. Este dis-positivo, quando trata do exame de ofício de questões de ordem pública, estabelece que este pode ocorrer “em qualquer tempo e grau de jurisdi-ção”, não fazendo restrição alguma à instância extraordinária. Quisesse o legislador fazer tal restrição teria dito que o exame de ofício pode ser feito “em qualquer tempo nas instâncias ordinárias”. Portanto, não há vedação legal ao efeito translativo em instâncias excepcionais.
Não tem razão a tese de que o efeito translativo em sede de recursos extraordinários estaria vedado porque não haveria causa decidida sobre matérias de ordem pública de natureza processual. Ora, se houver cau-sa decidida sobre matéria de ordem pública, não há por que se referir a efeito translativo.
Quando falamos de efeito translativo estamos tratando de matérias e fundamentos que podem ser conhecidas de ofício. Portanto, é indiferen-te se houve prequestionamento, causa decidida, oposição de embargos de declaração ou não. Tal discussão é totalmente inócua: o efeito transla-tivo prescinde de discussão das partes sobre a matéria, justamente por ser de ordem pública.
Ademais, mesmo que se exigisse tal requisito, a causa decidida sem-pre estaria presente, ainda que de forma implícita, pois para que se exer-ça qualquer julgamento no processo, é imprescindível que antes sejam analisadas e superadas as condições da ação, o mesmo valendo para os pressupostos processuais.
Consoante análise de Rodolfo de Camargo Mancuso, “em questões de ordem pública, que, por sua natureza, não precluem e são suscetíveis em qualquer tempo e grau de jurisdição, além de serem cognoscíveis de ofício, e bem assim em tema de condições da ação e de pressupostos – positivos e negativos – de existência e validade da relação jurídica processual (CPC, art. 267, § 3.º), o quesito do prequestionamento pode ter-se por inexigível, até em homenagem à lógica do processo e à ordem jurídica justa”.27
27. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 10. ed. São
Paulo: RT, 2007. p. 311.
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