Pontes de Miranda e o Direito Processual
Marcos Bernardes De Mello
Se se trata de um direito, por que a insistente referência a uma pre-tensão à tutela jurídica e não a um direito à tutela jurídica? Porque, con-forme mostramos antes, o direito, em si, é inexigível. Quando se torna exigível já se reveste do caráter de pretensão. No caso do fundamental direito à tutela jurídica, conforme mencionado acima, a exigibilidade nas-ce simultaneamente com ele, de modo que não tem sentido falar em di-reito, quando já presente a pretensão que o acoberta.
Essa opinião difere de outras, a saber:
( i) para os seguidores da doutrina de A.Wach, a pretensão à tutela
jurídica seria simplesmente de direito processual;
( ii) na concepção de James Goldschmidt46 nasceria no direito justi-
cial material, ramo da Ciência Jurídica por ele concebido que, en-tretanto, mesmo não tendo obtido aceitação maior, constitui um reconhecimento da pré-processualidade da pretensão à tutela jurídica e também uma tentativa de fixá-la, definitivamente, em certo ramo da Ciência Jurídica;
( iii) Pontes de Miranda entende que a pretensão à tutela jurídica é
de natureza, pré-processual, sendo no Brasil de Direito Consti-tucional47, mas não se refere, explicitamente, à sua fundamen-talidade, embora mencione sua origem no direito das gentes, conforme anotamos na nota nº 43.
Em verdade, não há um paradigma para o tratamento dado à preten-são à tutela jurídica, salvo quanto a não poder ser negada, cada comuni-dade jurídica tem liberdade de tratá-la da maneira que melhor se adéque a seu sistema jurídico, de modo que constitui problema de técnica legis-lativa em qual ramo do direito, efetivamente, se coloca. No Brasil está inscrita no texto constitucional desde a Constituição Federal de 1946, art.141, §4º, à de 1988, art. 5º, incisos XXXV e LV.
Finalmente, o que constitui realidade inquestionável, no que são unânimes os melhores espíritos, é que a pretensão à tutela jurídica não
lê: To no one will we sell, to no one will we refuse or delay, right or justice. (A ninguém ven-
deremos, nem recusaremos, nem protelaremos, direito ou justiça). Embora se referindo,
especificamente, à proteção dos direitos humanos de que tratam, a Declaração Universal
dos Direito Humanos de 1948, art.8°, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos,
art. 25, definem como fundamental o direito de acesso à justiça. 46. Principios generales del proceso, I, 29, e Derecho procesal civil, 2, citados. 47. Tratado das ações, 1, 271
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Condições da Ação: Questões de Mérito ou Não Mérito?
tem natureza processual, porque pré-existe ao processo, o que bem de-monstram: ( a) os muitos casos em que a prestação jurisdicional é entre-gue pelas vias administrativas; (b ) a circunstância de existir incorpo-rada à esfera jurídica das pessoas, independentemente de que usem os remédios jurídicos processuais ( ações de direito processual); e (c) o fato de somente haver processo como resultado do seu (da pretensão à tute-la jurídica) exercício através do uso dos remédios jurídicos processuais (ações de direito processual), o que indica posteridade desses relativa-mente a ela.
3.3. Os pressupostos de exercício da pretensão à tute-la jurídica
A concepção de uma pretensão à tutela jurídica como algo abstra-to, desvinculada, portanto, de haver uma pretensão de direito material efetivamente violada merecedora de satisfação, tem suscitado objeções doutrinárias. O argumento mais utilizado é o de que seria absurdo admi-tir-se a possibilidade de alguém poder invocar a jurisdição estatal sem que tenha de demonstrar (provar), previamente, a existência de lesão a um direito subjetivo, ou ao menos a titularidade de um direito que se deseja proteger ou impor, obrigando-a a atuar para atender a qualquer interesse sem uma causa jurídica ou mesmo por uma motivação qual-quer, por mero capricho.
Embora atraente, essa refutação não tem consistência, uma vez que desconsidera o dado fundamental de que os sistemas jurídicos exigem certos pressupostos essenciais48 que precisam ser atendidos por aquele que deseje exercer a pretensão à tutela jurídica: ( a) capacidade de ser parte e o interesse de agir (=necessidade e conveniência da prestação ju-risdicional)49.
48. Grande parte da doutrina do Direito Processual costuma referir-se a condições da ação.
Sobre a inadequação dessa locução vide adiante.
49. O CPC no art. 3° dispõe que para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legi-
timidade. Equivocadamente, porém, por dois motivos: (i) deixou de mencionar a capacida-
de de ser parte que, em verdade, é um dos pressupostos, e incluiu a legitimidade ad causam
que, em absoluto o é, pois constitui matéria que diz respeito ao mérito da causa, como se
mostrará adiante; e (ii) usou impropriamente, ao vocábulo ação quando deveria referir-se
a exercício da pretensão à tutela jurídica (mesmo que empregasse a inadequada locução
direito de ação) ou, então, demanda. Portanto, sem dúvida, duas são os pressupostos para
o exercício da pretensão à tutela jurídica (=provocação da tutela estatal): (a) a capacidade
de ser parte e (b) o interesse.
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