Pontes de Miranda e o Direito Processual
Marsel Botelho
sentença, para que possa, assim, ser eficaz, o que não importa dimanar todos os efeitos coadjuvantemente (direito material+direito processual). Com o registro integrativo da sentença transitada em julgado, sim, os produzirá totalmente.
É preciso, então, que se destrinchem efeitos do fato jurídico material e os do fato jurídico processual, sem essa particularidade há de se fazer confusão neste estudo, inclusive entre forma e substância, e isso ao di-reito, ao menos, deve ficar bem decodificado.
1. SINGULARIDADES DOS PLANOS FENOMÊNICOS DO FATO JURÍDICO
Ciente de que uma separação de fato por dois anos (antes da Emen-da Constitucional n. 66/2010), mesmo que ainda não reconhecida (se-paração judicial), não produzia unicamente “efeitos materiais”, tendo-se em conta que a incidência normativa do antecedente lógico não ocorre com/na sentença, precede-a, sendo inquestionavelmente fato jurídico e este dimana efeitos jurídicos (entretanto, ao revés, os suportes fáticos da sentença nela se concretizam e se fazem na/com a sentença), tanto que, reconhecida em decisão (a separação de fato ou rompimento da vida em comum), seus efeitos, diz-se, “retroagem”, a exemplo de não se configu-rar o abandono do lar etc.: declara-se, depois se desconstitui, nos termos que aqui se quer estabelecer.
A rigor, os efeitos não retroagem para alcançar uma situação de fato, nem poderiam, pois se estar a falar de situação de fato mesmo, factual, do simplesmente mundo, que não se cuida de reprisar filme de fatos da vida.
O que se dá é o reconhecimento de que houve mesmo rompimento da vida em comum (a que se chama de sociedade de fato), desde a data que se “deu”, e esse se dá é do antecedente lógico, que é imprescindível, e não poderia, no entanto, haver gerado apenas “efeitos materiais”, que, por ficção incompleta jurídica, agora, pela sentença, se lhe empresta o qualificante jurídico, declarando no plano da existência processualmen-te (coisa julgada) e constituindo no plano da validade e/ou da eficácia:
Uma das convicções centrais é a de que o processo, ou a sentença, que nele se profere, não cria regra jurídica nova, nem, portanto, altera a incidência da regra de direito material. O erro só afeta a aplicação. O que incidiu, incidiu. Se passa em julgado a sentença que decidiu mal,
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Problematização do Divórcio Judicial na Teoria do Fato Jurídico de Pontes…
tal preclusão apenas faz colocar-se à frente do interesse estatal da realidade do direito, que fracassou (a despeito de ser precípuo), o interesse de não se deixar aberta a porta ao bis in idem.2
Porquanto, e isto já foi inserido, o sistema precisa reconhecer, por seus próprios mecanismos, já que não o permite aos particulares, a au-tenticidade/certeza do antecedente lógico, ocasionador do rompimento da sociedade conjugal (vida em comum), não ainda do vínculo jurídico.
No rompimento da vida em comum (art.1.572, § 1.º; 1.573, IV, CC), não há dúvida, a jurisdição declara a existência de uma situação de fato ou, em outras palavras, (declara para depois constituir) a inexistência da sociedade de fato (vida em comum), que é um componente da sociedade conjugal (= sociedade de fato+vínculo jurídico), em face de certos efeitos jurídicos tais que só o Estado pode desfazê-los ou fazê-los.
A declaração gera-se sob a influência de seu plano fenomênico da existência da vida em comum, elemento do casamento (razão de se man-ter ainda o vínculo jurídico), nem por isso se dissolve na juridicidade, e se limita a reconhecer apenas uma separação factual e, em seguida, “constituir” a produção de alguns efeitos para “desobrigar”, a exemplo, do dever de fidelidade. Aos apressados, poder-se-ia dizer, também, que é de mera referebilidade processual, como parece. Mas não é bem assim.
Se com a declaração e, empós, a “desconstituição”, esta não fosse de efeito “ex tunc”, a ambos os cônjuges poderia ser-lhes imputadas con-dutas infiéis, abandono de lar etc. Hipótese, portanto, descartável, que transformaria a separação em um instituto inútil, contrário às intenções do legislador, enfim, em letra morta.
De outra sorte, o divórcio direto, desde que haja separação de fato (sentido da ruptura da vida em comum incontornável) há mais de dois anos, “quebra o vínculo jurídico”, e, perceba-se, o único agregado ma-terial é o lapso de tempo maior que na separação de fato judicialmente posta.
Repensando bem, veja-se que, estruturalmente, a distinção entre separação judicial e divórcio era apenas quanto à diferenciação do in-grediente tempo, que não poderia haver divórcio direto sem separação de fato ou rompimento da vida em comum previamente estampada na
2. PONTES DE MIRANDA. Comentários ao CPC. Tomo I. Rio: Forense, 1974, p. XLVI.
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