Pontes de Miranda e o Direito Processual
Beclaute Oliveira Silva
e Sérgio Cruz Arenhart,41 Cândido Rangel Dinamarco, 42 Ronaldo Porto Macedo,43 Antonio Carratta44 etc. Esta forma de pensar – provam-se ar-gumentos – encontra-se positivada no caput do art. 273 do Código de Processo Civil vigente.45
Percebe-se desta feita que esta concepção repercute no campo le-gislativo, já que se vê no campo dogmático positivo o reconhecimento de uma nova técnica que vai reputar o fato como argumento e não como acontecimento que se dá no plano fenomênico.
A análise feita por Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart tem uma peculiaridade que merece destaque. Eles agregam à prova uma característica persuasiva, diferente de Michele Taruffo, já que a define como “todo meio retórico, regulado pela lei e dirigido, dentro dos pa-râmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, a convencer o Es-tado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo”.46
Embora Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart utilizem outras premissas, já que colocam a prova como argumento, o tema ver-dade, que é rechaçado pelos processualistas paranaenses, é substituído por validade das proposições.47 Usam para embasar o respectivo recha-ço a chancela de Michel Foucault.48 Percebe-se que o termo validade não foi colocado pelos autores ora analisados como sendo valência deôntica, ao modo kelseniano, mas como sentido de verdade, malgrado dele os au-tores tentem fugir. A tentativa de efetivar o corte se mostra frustrada, já que usam Michel Foucault para fundamentar a mudança de perspectiva.
41. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: RT, 2009, p. 52-53. 42. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual. 6ª ed., rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2009, vol. III, p. 46. No mesmo sentido, DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula
Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito proba-
tório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação de tutela. 5ª ed.
Salvador: Juspodivm, 2010, p. 44.
43. MACEDO, Ronaldo Porto. Prova dos atos jurídicos. Revista de Processo, nº 16, ano 4, out-
dez de 1979. São Paulo: RT, 1979, p. 61.
44. CARRATTA, Antonio. Funzione dimostrativa della prova (veritá del fato nel processo e
sistema probatório). Rivista di Diritto Processuale. Ano LVI, n. 1 (gennaio-marzo 2001).
Milani: Cedam, 2001, p. 73-74.
45. “Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efei-
tos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se con-
vença da verossimilhança da alegação e: (...)”
46. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. Op. cit., p. 57. 47. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. Op. cit., p. 54. 48. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. Op. cit., p. 54. 186
Teoria da Prova: um Diálogo com Pontes de Miranda
Tal tentativa é problemática e indica um retorno à questão da verdade no que se refere à prova, uma vez que o filósofo francês utilizado para dar lastro à sua conclusão não abandona a verdade, apenas a vê como uma instância de poder.49
Ou seja, o tema verdade, embora negado por Luiz Guilherme Mari-noni e Sérgio Cruz Arenhart, permanece subentendido, na contradição entre o que restou afirmado e a concepção teórica adotada. Ademais, no final do capítulo, quando Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Are-nhart se propõem a definir prova, asseveram que “a busca pela certeza e pela verdade ideal sempre será a meta do juiz na perquirição dos argu-mentos probatórios encartados no processo”.50 O tema verdade retoma, sob o prisma de verdade real, visto como meta. Nesse contexto, o fim da cognição e da prova é buscar realizar no processo a verdade real, me-diante a prova.
A definição de prova veiculada por Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhardt também padece de outro problema, que é a restrição da prova aos fatos controvertidos, pois ficam de fora as provas que são veiculadas no processo, mas que não são impugnadas pela outra parte. A referida restrição é corrente em diversos autores, possivelmente in-fluenciada pela estipulação contida no art. 334 do vigente CPC.51
A análise do dispositivo, entretanto, não autoriza a restrição, já que sua prescrição tem por função não exigir prova daquilo que fora reputa-do como já provado. Tomando por exemplo o fato confessado, este real-mente independe de prova, porque já fora provado, pelo meio de prova confissão. No caso da presunção, a prova é necessária, mesmo que seja para provar a sua existência ou o indício que lhe serve de lastro.
Ainda tratando a prova como argumento, há o trabalho de Luis Al-berto Reichelt, que afirma:
A prova se constitui em um argumento que exerce a função de persuadir o magistrado de maneira que este acabe por concluir
49. FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Trad. Roberto Machado. 25ª ed. São Paulo: Graal,
2008, p. 12-14.
50. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. Op. cit., p. 59. 51. Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I – notórios; II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III – ad-
mitidos, no processo, como incontroversos; IV – em cujo favor milita presunção legal de
existência ou de veracidade.
187