Capítulo 2

a DeciSão Da inconStitucionaliDaDe:

um Diálogo entre PonteS De miranDa

e marcelo neveS

Antonio Carlos Ferreira de Souza Júnior1

 

SUMÁRIO – Introdução – 1. O ordenamento jurídico enquanto sistema – 2. Os planos do mundo jurídico: 2.1. Plano da pertinência (existência); 2.2. Plano da validade; 2.3. Plano da eficácia – 3. A presunção da constitucionalidade das leis – 4. Decretação de inconstitucionalidade das leis.: 4.1. Tese da nulidade do ato normativo inconstitucio-nal; 4.2. Tese da anulabilidade do ato normativo inconstitucional; 4.3. Apreciação crí-tica: elementos para uma Teoria da invalidade da norma inconstitucional – 5. Eficácia constitutiva da decisão de inconstitucionalidade – Conclusão.

 

INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende analisar a decisão de inconstitucio-nalidade no direito brasileiro, através de uma abordagem diferente da-quela que vem sendo realizada pela ampla maioria da doutrina nacional.

Para tanto, utiliza-se, como referencial teórico, os estudos desen-volvidos por Pontes de Miranda e Marcelo Neves, juristas que, apesar de épocas diferentes, prestaram grande contribuição para o desenvolvi-mento do tema no Brasil.

Com isso, busca-se contextualizar alguns temas da teoria do direi-to (ordenamento jurídico, os planos do mundo jurídico, a presunção da constitucionalidade das leis) como elemento fundamental para o ade-quado estudo da inconstitucionalidade de uma norma jurídica.

Em seguida, faz-se uma revisão bibliográfica das teorias dominan-tes sobre a inconstitucionalidade das leis, abordando de forma crítica os aspectos positivos e negativos de cada teoria.

 

1. Advogado . Mestre em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Especialista em

Direito Tributário pelo IBET-SP. Professor do curso de Especialização em Direito Tributá-

rio do IBET/IPET.

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Antonio Carlos Ferreira de Souza Júnior

 

Na parte final, procura-se introduzir novos elementos para caracte-rização da inconstitucionalidade (reconhecimento e sanção) como uma inconsistência interna do ordenamento jurídico que deve ser afastada por um ato de expulsão (decisão de inconstitucionalidade) promovido por órgão competente.

Por fim, analisa-se a natureza jurídica da decisão que reconhece a incompatibilidade de uma lei com a Constituição e, consequentemente, aplica uma sanção prevista no ordenamento jurídico.

 

1. O ORDENAMENTO JURÍDICO ENQUANTO SISTEMA

Como dito, o objeto de estudo desenvolvido no presente artigo nos remete a uma contextualização de vários institutos jurídicos, locados no âmbito da estrutura interna do ordenamento jurídico brasileiro.

Essa busca por uma contextualização exige a abordagem, mesmo que de forma perfunctória, do direito positivo enquanto sistema empíri-co. Para tanto, faz-se necessária a delimitação de uma noção, ainda que desprovida de completude conceitual, do que vem a ser sistema. Tal com-preensão servirá para subsidiar as explanações apresentadas no decor-rer de todo o trabalho.

A definição do vocábulo “sistema”, dada a multiplicidade de senti-dos que a palavra contém como também pela larga utilização da noção em outros ramos do conhecimento, tal como física, química, matemática etc., põe-nos o dever de traçar um padrão conceitual comum que será tradado na presente explanação.

Advirta-se, desde já, que, em função dos limites impostos no pre-sente trabalho, não abordaremos os aspectos históricos e semânticos2 do que vem a ser sistema e seu uso dentro da estrutura do direito, mas tão somente apresentaremos a opção escolhida para o tratamento da ex-pressão.

Parece-nos adequado o significado extraído da obra de Marcelo Neves que, seguindo as formulações de Lourival Vilanova3, elabora um

 

2. Cf. LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no direito. Vol.1. Tradução: Carlos Alberto Das-

toli. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2008. pp.1-140; FERRAZ JR., Tércio Sampaio.

Teoria da norma jurídica: ensaio da pragmática da comunicação normativa. Rio de Janei-

ro: Forense, 2006. p.140.

3. Cf. VILANOVA, Lourival. Estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max

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A Decisão da Inconstitucionalidade: um Diálogo entre Pontes de Miranda…

 

conceito sintético e objetivo de sistema como “um conjunto de elementos (partes) que entram em relação formando um todo unitário”.4

Para o constitucionalista pernambucano, cada sistema é constituí-do de elementos (reais ou proposicionais), fundamentados em uma base unitária (proposicional) ou pelo modo das relações dos seus elementos entre si e pelos sujeitos cognoscentes (real ou empírico). A “coerência ou compatibilidade interpartes não se inclui entre as notas essenciais do conceito de sistema”. Logo, nos sistema proposicional prescritivo, a coe-rência é apenas um ideal racional, fundado na exigência de segurança. 5

Com isso, afasta-se da ideia de que a coerência é condição essen-cial para que um conjunto de partes seja considerado como um siste-ma. Aliás, Lourival Vilanova, ao trabalhar a noção de sistema no direito positivo, já apontava a desnecessidade de construção de uma coerência interna como elemento fundamental para caracterização de um sistema:

Se o sistema de Direito positivo fosse sistema científico, neces-sariamente seguiria a lei lógica de não-contradição. Mas não é sistema científico. Sendo um sistema homogêneo de proposições prescritivas, não pode conter necessariamente a lei lógica, que é teorética, ao lado das demais normas positivas. Assim como um sistema teorético ou descritivo de objetos não pode abrigar pro-posição descritiva e proposições prescritivas, juízos-de-ser e juí-zos-de-deve-ser, assim o direito positivo não pode acolher normas e leis teoréticas. Pode, sim, converter as leis lógicas em normas. Quer dizer, mudando o estatuto dessas leis teoréticas para a forma de prescrições de conduta: o juiz, o legislador, o intérprete, que não é órgão de estado, devem suprimir a contradição entre normas do mesmo sistema positivo. (...) 6

Dentro da perspectiva de um sistema jurídico, tal formulação possui relevância, pois suas partes não raramente podem apresentar algumas inconsistências, haja vista sua interligação com dados empíricos.

Em sentido contrário, encontram-se as formulações de Norberto Bobbio que atribui à coerência uma condição essencial para existência de um ordenamento jurídico dotado de sistematicidade.7

 

Limonad, 1997. p.173.

4. NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988. p.2.

5. NEVES, Marcelo. Op. Cit. p.3-4

6. VILANOVA, Lourival. Op. Cit. p.194-195. 7. BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. 3 ed. Tradução: Denise Agostinetti. São Paulo:

Martins Fontes, 2010. p.231.

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Outro ponto que merece destaque é a questão da unidade do siste-ma jurídico. A questão é tormentosa e gera debates até os dias atuais, tanto no Brasil quanto na doutrina estrangeira. Canaris, em sua obra so-bre o pensamento sistemático no direito, encontra na unidade um dos pilares fundamental para construção de um sistema de direito positivo.8

Tal concepção vem sendo rechaçada pela doutrina em diversos paí-ses, inclusive, na própria Alemanha tal doutrina encontrou opositores como Friedrich Müller que afasta o uso da unidade no ordenamento ju-rídico como fundamento para análise, negando sua existência dentro do ordenamento.9

Entende-se que a unidade do sistema pode ser considerada tão so-mente como uma busca, mas não pode servir como critério essencial para a caracterização dele.10

Delimitada a ideia, ainda que superficial, do que vem a ser sistema e suas características essenciais, passa-se a traçar a distinção entre os sistemas teoréticos daqueles considerados como empíricos. Para tanto, mais uma vez tomamos a classificação construída por Lourival Vilanova e seguida por Marcelo Neves, que divide os sistemas em nomológicos e nomoempíricos.

Os sistemas nomológicos aperfeiçoam-se por um conjunto de pro-posições teóricas que se concatenam por meio de um processo interno de dedução, isto é, os dados empíricos, a experiência e a interface com o mundo da práxis são irrelevantes para construção dessa espécie de sistema. “São, portanto, compostos de proposições analíticas, ou seja, proposições cuja valência independe de qualquer constatação fática. O fechamento, completude e coerência constituem-lhes notas essenciais, uma vez que os seus enunciados se deduzem racionalmente do axioma

 

8. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do di-

reito. 3 ed. Tradução: A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.

p.18-23

9. MÜLLER, Friedrich. Metodologia do direito constitucional. 4 ed. Tradução: Peter Nau-

mann. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p.153-160. 10. Ademais, a própria busca de unidade também já foi objeto de crítica por parte da doutrina.

Cf. MÜLLER, Friedrich. Op. cit. p.159. “Se a unidade não existe enquanto dado nem pode

ser tornada plausível, ela também não existe como meta a ser atingida pela práxis. Do

contrário, só substituiremos uma ilusão por outra, a ilusão positivista pela ilusão antipo-

sitivista. O que conduz mais longe, porém, é uma estruturação pós-positivista do campo

de problemas.”

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(conjunto finito de enunciados da base do sistema), no qual estão impli-citamente contidos os enunciados deduzidos”.11

Já os sistemas nomoempíricos são desenvolvidos de proposições de-rivadas de objetos reais e, por isso, possuem linguagem material aberta e condicionada a fatos ocorridos, isto é, a situações do mundo. “Daí porque são sistemas nos quais, além da dimensão sintática (formal), possuem relevância as dimensões semântica (material) e pragmática (teleológica ou ideológica).”12

O sistema nomoempírico, apresenta-se em dois níveis: o descritivo e o prescritivo. Os sistemas nomoempíricos descritivos possuem o escopo de representar os dados empíricos coletado no mundo real e suas manei-ras e formas de se relacionarem, descrevendo as relações decorrentes de dados reais ou prescrições decorrentes de outros sistemas.13

No campo do direito, tal sistema se apresenta como um sistema so-bre outro, isto é, descreve o conteúdo dos dados empíricos (normas jurí-dicas), todavia, tal sistema não está restrito à descrição dos dados empí-ricos formalizados dentro de um sistema prescritivo, mas pode tratar de fatos que possuem relevância, porém não está inserido dentro do direito do sistema prescritivo: exemplos: projetos de leis, direito comparado (normas de outros sistemas), etc.14

No segundo nível, encontram-se os sistemas nomoempíricos pres-critivos ou normativos que possuem o objetivo de induzir, direcionar a conduta social para determinado sentido previsto anteriormente, si-tuando-se dentro das condutas sociais. Ou seja, o sistema prescritivo, por meio das suas proposições, qualifica as condutas ocorridas na práxis e as transporta para dentro de si. Portanto, as suas construções, ao con-trário dos demais sistemas, não possuem pretensão de serem verdadei-ras ou falsas, mas sim válidas ou inválidas, o que “depende dos critérios de admissão e expulsão do sistema.”15

Lourival Vilanova, descrevendo a teoria do direito de Pontes de Mi-randa, afirma que o sistema não se apresenta em uma única função. Para

 

11. NEVES, Marcelo. Op. Cit. p.4-5.

12. Idem.p.6

13. Idem.p.6

14. VILANOVA, Lourival. Op. Cit. p.169.

15. NEVES, Marcelo. Op. Cit. p.7.

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o jurista alagoano, o sistema, primeiramente, apresenta-se atrelado à lo-gicidade, asseverando a sua função sintática, mas também suas partes se apresentam como proposições derivadas da realidade social, ou seja, está atrelado a uma função semântica e, por fim, o “sistema jurídico é sis-tema positivo porque assenta num conjunto de fatos, que os modela com a função pragmática de imprimir ordem e previsibilidade no suceder das ações recíprocas dos indivíduos”16.

Logo, “o ordenamento jurídico, enquanto dimensão da complexa or-dem jurídica, não constitui, portanto, um objeto de conhecimento abso-lutamente autônomo em relação à demais dimensões da ordem que inte-gra. Em verdade, através da perspectiva normativa, visa-se a conhecer a ordem jurídica (o Direito em sua complexidade fático-normativo-ideoló-gica) por via da interpretação do ordenamento jurídico”.17

Desta feita, pode-se concluir que o sistema jurídico, na qualidade de sistema nomoempírico normativo, não pode ser caracterizado como fe-chado, sendo, ao contrário, um sistema aberto a interações da realidade social.

Isto é, “o sistema jurídico é sistema aberto em intercâmbio com os subsistemas sociais (econômicos, políticos, éticos), sacando seu conteúdo-de-referência desses subsistemas que entram no sistema-Direito através dos esquemas hipotéticos, os descritores de fatos típicos, e os esquemas e consequências, onde se dá a função prescritora da norma de Direito”.18

Tércio Sampaio Ferraz, ao tratar do sistema jurídico prescritivo, no mesmo sentido, assinala que o “sistema jurídico é do tipo aberto, estan-do em relação de importação e exportação de informações com outros sistemas (o dos conflitos sociais, políticos, religiosos, etc.), sendo ele próprio parte do subsistema jurídico (que não se reduz a normas, mas incorpora todos os modos discursivos)”.19

Sendo assim, o ordenamento jurídico, enquanto dimensão essencial ao sistema jurídico, possui o aspecto formal-normativo e a função pres-critiva, mas não pode, todavia, ser classificado como objeto de conheci-mento autônomo e absoluto, visto que, pela óptica normativa, busca-se

 

16. VILANOVA, Lourival. Escritos jurídicos e filosóficos. Vol.1. São Paulo: IBET, 2003. p. 402. 17. NEVES, Marcelo. Op. Cit. p.21.

18. VILANOVA, Lourival. Op. Cit. p.180.

19. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio da pragmática da comuni-

cação normativa. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.141.

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tão somente o conhecimento da ordem jurídica pela interpretação desse ordenamento, ou seja, busca-se o conhecimento do padrão das expecta-tivas normativas posto pelo subsistema jurídico.

Por isso, não se pode afirmar que o ordenamento possui unidade e coerência da perspectiva material, a unidade, quando possível, pode ser vista apenas pelo aspecto formal e restritivo. Portanto, admite-se a exis-tência de incoerências e inconsistências internas dentro do ordenamen-to, tal como acontece com as normas inconstitucionais (inválidas).

Apresentada a nossa opção terminológica sobre o sistema do direito positivo, busca-se delimitar as três categorias de conhecimento, denomi-nada pela teoria ponteana de planos do mundo jurídico que são pertinên-cia (existência), validade e eficácia, que estão relacionadas a situações da norma jurídica perante o sistema de direito.

 

2. OS PLANOS DO MUNDO JURÍDICO

2.1. Plano da pertinência (existência)

Conforme tratado no item anterior, a coerência interna não é ele-mento fundamental para que o ordenamento jurídico seja enquadrado como um sistema; sendo assim, ela passa a ser um critério dispensável, de modo que, em várias situações, constatar-se-ão incompatibilidades internas no ordenamento, v.g., normas pertencentes a um mesmo siste-ma, mas incompatíveis entre si ou incompatíveis em relação às demais proposições integrantes do sistema20.

Com isso, a validade das proposições pertencentes ao sistema é ape-nas uma pretensão e não uma condição de pertinência, revelando a pos-sibilidade de determinada norma ser inválida tanto do ponto de vista formal quanto do material, mas pertencente a um determinado sistema jurídico. A permanência de tal norma inválida no sistema dependerá dos mecanismos de expulsão previstos no próprio sistema, como por exem-plo, a retirada do sistema pela sanção de inconstitucionalidade ou revo-gação da norma inválida.21

Partindo-se dessa premissa, tem-se a categorização de que a norma jurídica passa por três planos, os quais possuem referência com o siste-ma prescritivo; são eles: o da pertinência, o da validade e o da eficácia.

 

20. NEVES, Marcelo. Op. Cit. p.39.

21. NEVES, Marcelo. Op. Cit. p.41.

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Pontes de Miranda, introdutor da teoria dos três planos na dogmáti-ca nacional, sempre trabalhou, por opção metodológica de sua obra, com a teoria voltada para as normas individuais e concretas, denominada pelo autor como fato jurídico. Contudo, o jurista alagoano nunca negou a aplicabilidade da teoria para as normas gerais e abstratas, as quais ele denomina regras. Aliás, conforme, pode ser visto a seguir, o jurista, em alguns trechos de sua vasta obra, já trabalhava com a noção de existên-cia, validade e eficácia, voltada para explicar a correspondência das re-gras para com o sistema prescritivo.

Porém, em virtude dos limites estabelecidos no presente artigo, tra-balha-se com a análise dos três planos em relação às normas gerais, res-salvando a plena aplicabilidade da referida categorização para as nor-mas individuais e concretas. Sendo assim, ainda que muitas vezes por analogia a teoria do fato jurídico, utiliza-se como referencial teórico o modelo desenvolvido por Pontes de Miranda22, posteriormente desen-volvido por Marcos Bernardes de Mello23 e Marcelo Neves.24

Reputa-se mais adequado o uso da terminologia pertinência em substituição de existência, utilizada pela doutrina ponteana, haja vista que as normas jurídicas inseridas em determinado ordenamento (de na-tureza nomoempírica normativa), apesar de condicionadas a situações fáticas-ideológicas, estão situadas no plano do “deve-ser”. Ou seja, mes-mo se reportando a aspectos empíricos não possuem exigência no mun-do fático, “mas sim autoconsistência significativa”.25

Dessa feita, quando a norma se integra, ainda que irregularmente, a um ordenamento jurídico, ela passa a guardar uma relação de continên-cia com aquele sistema, v.g, ela passa a pertencer ao sistema e se relacio-nar com seus componentes internos.26

 

22. Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo I. 3 ed.

Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1970. p. 8-35; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.

Tratado de direito privado. 3 ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1970. p.3-16; PONTES DE

MIRANDA, Francisco Cavalcanti; Tratado de direito privado. Tomo V. 2 ed. Rio de Janeiro:

Editor Borsoi, 1955. p. 3-14.

23. Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 15 ed., São

Paulo: Saraiva, 2008. p. 101-111; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico:

plano da validade. 8 ed.,. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1-19; MELLO, Marcos Bernardes de.

Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 4 ed., São Paulo: Saraiva, 2008. p. 6-65. 24. NEVES, Marcelo. Op. Cit. p.39-52.

25. Idem, p.42.

26. NEVES, Marcelo. Op. Cit. p.43.

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Feitas essas considerações, passa-se a analisar os pressupostos de pertinência para que a norma jurídica ingresse no sistema.

Para que uma norma jurídica ingresse em um determinado ordena-mento jurídico e a ele pertença, ela deve obedecer a critérios formais ou a regras mínimas de recepção estabelecidas pelo sistema. Tais regras cons-tituem o núcleo normativo mínimo exigido por proposições estabelecidas nas normas-base do sistema. No caso das leis (em sentido lato) o núcleo normativo mínimo está previsto na Constituição, que é norma-base do sistema nomoempírico normativo. Porém, pode haver no sistema núcleos normativos mínimos previstos em normas derivadas, como, por exemplo, nos casos de edição de normas infraconstitucionais, em que a previsão para ingresso no sistema está situada em proposições derivadas.

Em suma, para que a norma pertença ao ordenamento jurídico deve haver uma correspondência mínima com o núcleo normativo que prevê a sua entrada formal no sistema. A noção de núcleo mínimo normativo se assemelha à de suporte fático suficiente aplicado às normas individuais e concretas pela teoria ponteana, isto é, o ingresso da norma, na qualida-de de ato complexo, prescinde de preenchimento de todos os requisitos para seu ingresso válido, mas tão somente dos elementos nucleares.27

Logo, analisando a questão sob a óptica do ingresso das leis no sis-tema, na qualidade de normas gerais e abstratas, o núcleo mínimo para o ingresso é a promulgação como resultado de um processo legislativo na qualidade de mecanismo de introdução de normas por órgão que o sistema atribuiu competência. No nosso ordenamento, podem-se iden-tificar como autoridades ou órgãos introdutores de normas: Presidente da República, Presidente e Vice do Senado Federal e as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Saliente-se que “ de regra, a sanção e a promulgação vêm juntas, o que só se pode dar nos atos legislativos vetáveis; mas há atos legislativos que podem ser promulgados sem poderem ser sancionados”,28 mas isso não significa que a sanção é elemento nuclear para o ingresso da norma no sistema, pois, mesmo diante da natureza integrativa do processo le-gislativo, não é pressuposto de pertinência de uma norma no sistema.

 

27. Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 15 ed., São

Paulo: Saraiva, 2008. p. 43-77.

28. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. Tomo

III. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 1967. p. 177.

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Contudo, o processamento regular não configura elemento nuclear para ingresso da norma. O professor Marcos Bernardes de Mello, nos ra-ros momentos em que a teoria ponteana foi utilizada para explicar ques-tões sobre normas gerais abstratas, assevera:

Em termos gerais, uma norma jurídica existe quando é promulga-da pela autoridade competente, após realizados os trâmites pres-critos para o processo legislativo, por exemplo.

Os defeitos verificados durante o procedimento que visa a edição da norma jurídica – desde a iniciativa até promulgação – via de re-gram têm conseqüências não no plano da existência, mas no plano da validade; quer dizer: a lei existe mas é nula.

Somente a ausência de promulgação parece afetar diretamente a existência mesma da norma jurídica, isto, naturalmente, nos sis-temas de direito escrito.

A própria promulgação, quando feita por autoridade incompeten-te não conduz à inexistência, mas sim apenas à nulidade da norma jurídica.

A lei, entretanto, publicada sem promulgação é inexistente, por-que promulgar significa proclamar a existência e, por isso, é ato essencial à existência mesma de lei.29

Todavia, naqueles casos em que a produção da norma geral e abs-trata não exige a promulgação, como por exemplo, medidas provisórias, decretos, instrução normativa, a relação de pertinência se dará a partir da sua publicação. Já nos casos de ingresso de tratado internacional den-tro do ordenamento do Estado Nacional, o critério de pertinência será a ratificação da autoridade competente.30

Daí porque a noção de pertinência da norma jurídica para com o sis-tema é vital para a compreensão da atuação e a produção de efeitos de normas irregulares dentro de determinado ordenamento jurídico, assim como a sua separação conceitual com o plano da validade e da eficácia.

A ausência da delimitação ou negação do plano da pertinência vem causando sérias dificuldades quando se analisam questões ou o proble-ma da dogmática, sobretudo, quando se trata da validade e a sua relação com os defeitos do sistema normativo.

 

29. MELLO, Marcos Bernardes. A Lei Complementar sob a perspectiva da validade. In: Direi-

to Tributário Moderno. BORGES, José Souto Maior. (Coord.). São Paulo: Bushatsky, 1977.

p.64-65.

30. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 4 ed. São Paulo:

Saraiva, 2008. p. 17.

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2.2. Plano da validade

A expressão validade comporta múltiplos significados e vem sendo utilizada de maneira diversa tanto pela sociologia que, por exemplo, con-ceitua validade como sinônimo de aceitação da norma por seus destina-tários ou que seja efetivamente aplicada, quanto pela teoria do direito e pela filosofia.

Do ponto de vista da dogmática jurídica, pode-se encontrar o uso da validade como predicado das normas jurídicas. Porém, o dimen-sionamento da validade no ordenamento jurídico é objeto de posições divergente por parte da doutrina. Nesse contexto, a validade pode ser utilizada como relação de conformidade da norma com o sistema, equi-parando-se ao conceito de pertinência anteriormente exposto ou pode ser enquadrada no sentido de “qualificação que se atribui a atos jurídi-cos, inclusive de natureza legislativa, que são conformes com o direito daquela comunidade, especificamente, não contendo qualquer mácula que os torne defeituosos”.31

Fundados na concepção de validade desenvolvida por Kelsen, muitos autores passaram a tratar o problema da validade como um problema relacional entre a proposição jurídica e o sistema, ou melhor , a validade é tomada como uma relação de pertencialidade da norma para como o sistema.

Nesse sentido, é o pensamento de Paulo de Barros Carvalho:

A validade não deve ser tida como um predicado monádico, como propriedade ou como atributo que qualifica a norma jurídica. Tem status de relação: é o vínculo que se estabelece entre a proposição normativa, considerada em sua inteireza lógico-sintática e o sistema do direito posto, de tal sorte que ao dizermos que uma norma “n” é válida, estaremos expressando que ela pertence ao sistema “S”. Ser norma é pertencer ao sistema, o “existir jurídico específico” a que alude Kelsen. Antes de sua admissibilidade pelo ordenamento, fale-mos de outra unidade, porque norma jurídica ainda não será. (...)32

Com isso, o problema das inconsistências internas de determinado sistema normativo é transferido para fora do sistema, sendo a norma

 

31. MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 8.ed. São Paulo: Sa-

raiva, 2008. p.2.

32. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos jurídicos da incidência. 5

ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.57.

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inválida considerada como um “nada” jurídico posto que nunca perten-ceu a determinado sistema. Tese que, aliás, vem ganhando inúmeros adeptos na doutrina nacional. A exemplo disso visualiza-se a seguinte construção:

Nestes termos, a validade é tomada como um vínculo relacional de pertencialidade entre um elemento e o sistema; e o válido como o existente neste sistema. O tempo, ou a data de validade indica o período em que o elemento existe em referência a dada classe de elementos. O vinho, por exemplo, tem uma data de vali-dade porque presume-se que expedida tal data ele deixa de exis-tir como vinho, passando a ser talvez um vinagre e, portanto, não mais pertencente à classe dos vinhos.

Em suma: valer é um valor atribuído a algo que pertence, que exis-te enquanto elemento de um conjunto e a validade é a relação de pertencialidade entre elemento entre o elemento e este conjunto.33

Todavia, ao que parece, a teoria kelseniana não pretendia deslocar o campo das inconsistências intra-normativas para fora do sistema, mas sim como um problema interno do sistema normativo. Esta posição é cla-ramente definida pelo autor de Viena quando ele examina o problema da inconstitucionalidade das normas, onde se visualiza como um problema interno do sistema. Tal afirmativa é, inclusive, comprovada em trabalho específico sobre a jurisdição constitucional, no qual o autor descreve o problema da inconstitucionalidade como um problema interno do siste-ma e assevera o caráter anulável da norma jurídica inconstitucional.34

Ora, do ponto de vista lógico da teoria kelseniana, como é possível uma norma ser inválida (inconstitucional), igual a inexistente, e, ao mes-mo tempo, ser considerada anulável, ou seja, pertencente a um sistema jurídico?

A resposta para a complicada pergunta somente foi desvendada pelo professor Lourival Vilanova, em estudo publicado no final de déca-da de 1980.35 Na referida obra, o autor retoma as lições de Kelsen para explicar que:

 

33. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o construtivismo lógico-

semântico. São Paulo: Noeses, 2009. p.667

34. Cf. KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. Introdução e revisão técnica: Sérgio Sérvulo

da Cunha. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

35. Cf. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4 edição. São Paulo: Editora Re-

vista dos Tribunais, 2000. p. 299-313.

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Os chamados “atos de produção de normas” são fatos (ou condu-tas) que se qualificam pelas normas objetivas que deles provêm e neles retroincidem, conferindo-lhes sentido objetivo, inserindo-os no interior do sistema. Se o sentido subjetivo de tais atos não ob-jetivasse a normatividade, o sistema os eliminaria por nulidade, anulação ou método de invalidação. Assim ocorre com as normas materialmente inconstitucionais por conflitarem com normas formalmente rígidas, não emendáveis, ou por defeito no processo de emenda.36

Dessa feita, o autor pernambucano demonstra que, na visão da teo-ria desenvolvida por Kelsen, a posição da validade como uma relação de pertencialidade com o sistema somente se justifica como uma análise parcial observada apenas do ponto de vista lógico sintático, pois a aná-lise da validade carece da verificação sobre a óptica subjetiva, analisan-do-se questões semânticas e pragmáticas que são investigadas à luz dos enunciados internos do sistema.

Logo, a noção de validade objetiva se assemelha àquela desenvolvida alhures quando da abordagem sobre o plano da pertinência, isto é, mes-mo tratando a validade como pressuposto de existência, Lourival Vilano-va reconhece a existência de dualidades dentro da estrutura interna do ordenamento, tais como válido e não-válido, lícito e ilícito, etc. Tal ocor-rência pode se dar em virtude da contraposição interna das proposições do sistema e pela valoração delas em seus respectivos subdomínios.37

Portanto, a validade, para os adeptos da concepção kelseniana, não pode ser tomada como um critério absoluto, haja vista a possibilidade de existência de uma norma válida “provisoriamente”, no sentido de integrante ao sistema e, após interações valorativas havidas dentro da estrutura interna do sistema, ser considerada subjetivamente inválida.

Somente a partir desse prisma, pode-se situar o problema da incons-titucionalidade na teoria de Kelsen que é seguida por boa parte da dou-trina nacional. 38

Diferentemente da concepção kelseniana, a teoria desenvolvida por Pontes de Miranda39, trabalha o conceito de validade como uma qualidade

 

36. VILANOVA, Lourival. Op. Cit. p.300.

37. Ibidem, p.303.

38. VILANOVA, Lourival.Op. Cit. p 306-307/308.

39. Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo IV. 3 ed.

Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1970. p. 3-49.

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Antonio Carlos Ferreira de Souza Júnior

 

da norma jurídica, v.g, é uma qualificação que deve ser atribuída à norma integrante do sistema nomoempírico prescritivo, a qual pode ser classi-ficada como válida ou inválida.

Sendo assim, a teoria ponteana não aborda o plano da validade do ponto de vista relacional, aliás, como dito anteriormente, qualquer rela-ção de pertencialidade é deslocada para o plano da existência. A teoria do fato jurídico, não obstante considerar a existência de um caráter rela-cional do fato jurídico para com o sistema empírico, reputa inadequado trabalhar com tais noções dentro do plano da validade, o qual possui a função de qualificar a norma sob a óptica intra-sistemática.

A referida teoria, mais adiante aperfeiçoada pelo professor Marcos Bernardes de Mello, divide a estrutura da hipótese de incidência em dois elementos: os nucleares e os complementares. A norma individual e con-creta somente pode ser considerada juridicamente se preencher o núcleo da hipótese de incidência, necessário para a jurisdicização do fato. Asso-ciando a noção exposta àquela trabalhada supra a respeito do núcleo mí-nimo normativo, verifica-se a aproximação conceitual, sendo a diferença apenas quanto ao objeto de estudo, pois, ao passo que uma trabalha com a norma individual e concreta a outra aborda a questão da norma geral e abstrata.40

Verificado o preenchimento do elemento nuclear da hipótese, a aná-lise é deslocada para o plano da validade a depender do elemento com-plementar estudado. Logo, caso a norma preencha o elemento nuclear, mas seja deficiente ou não preencha os elementos complementares, po-de-se estar diante de uma norma inválida ou ineficaz.

Deslocando, novamente, a teoria para a análise da norma geral e abstrata, percebe-se que a sua aplicabilidade é integral. Traçando um pa-ralelo com a descrição acima, os elementos nucleares e complementares das normas gerais estão determinado não normas fundantes do sistema. Portanto, os elementos nucleares podem ser equiparados àquele núcleo normativo mínimo exigido pelo sistema para que haja a admissão. Já os elementos complementares, podem se apresentar como a regularidade no procedimento de ingresso (ponto de vista formal) ou adequação da norma ingressante com as demais normas de hierarquia superior ou não situadas no sistema (ponto de vista material).

 

40. Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 15 ed. São

Paulo: Saraiva, 2008. p.43-77.

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A Decisão da Inconstitucionalidade: um Diálogo entre Pontes de Miranda…

 

Daí que a norma jurídica, para pertencer a um ordenamento jurídi-co, necessita se conformar com o núcleo mínimo normativo, porém, em razão de sua qualidade de ato complexo, a norma pode não se conformar com os demais elementos previstos pelo sistema para que haja o ingres-so do ato com perfeição.

Nesse caso e a partir do conceito de validade tomado, os atos perten-centes ao sistema após o preenchimento do núcleo mínimo normativo po-dem ser qualificados como válidos ou inválidos. Os válidos serão aqueles que guardarem conformidade com os demais elementos complementa-res para perfeição. Aproveitando o mesmo exemplo citado para explicar o plano da pertinência, a lei seria válida desde que, mesmo promulgada, obedecesse a todas as regras do processo legislativo para ingresso no sistema (aspecto formal) e guardasse conformação com seu fundamento lastreado em norma interna do sistema, no caso, a Constituição Federal (aspecto material). Já a norma inválida seria aquela que, apesar de pro-mulgada, não obedeceu ou obedeceu parcialmente às regras formais e/ ou material para entrada regular no ordenamento.

Tal distinção, segundo Pontes de Miranda, é imprescindível para que se entenda a figura do ato nulo como uma das espécies do gênero inva-lidade:

(...). Logo de comêço, em teoria geral do direito, e não só de direito privado, alguns juristas permitem que se identifique nada e nulo, inexistência e não-validade, que o mesmo é dizerem que o negó-cio jurídico nulo não existe. A súbitas, enfrentam o problema dos negócios jurídicos nulos, ou dos atos jurídicos stricto sensu nulos, que têm alguns ou algum efeito, e caem na contradição mais gri-tante: se o nulo não existe e se há nulo com efeitos, há efeito do que não existe e, pois, do nada. (...) 41

Portanto, apesar das divergências conceituais, entende-se que as teorias descritas acima acabam enxergando o problema da validade e da pertinência de maneira binária. Enquanto a teoria ponteana trabalha com a noção de pertinência (predicado relacional) e validade (predicado qualificador da norma), a teoria desenvolvida por Kelsen entende a va-lidade sob dois ângulos: o objetivo (predicado relacional) e o subjetivo (qualificador da norma).

 

41. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo IV. 3 ed.

Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1970. p. 8-9.

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Antonio Carlos Ferreira de Souza Júnior

 

Nesse sentido, são as ponderações ofertadas por Tácio Lacerda Gama: “verificamos não existirem razões para optar por uma definição do conceito de validade em detrimento de outra, uma vez que, com os devidos ajustes e elucidações, não há qualquer contradição ou contrarie-dade entre elas”.42

Sendo assim, a norma inválida pertencerá ao sistema jurídico mes-mo quando inserida de forma defeituosa, produzindo seus efeitos até que o ato de rechaço seja editado por órgão designado internamente pelo or-denamento.43

Dessa forma, conclui-se que os problemas ligados a nulidade ou anu-labilidade de atos normativos estão sempre ligados a questões do pla-no da validade, não sendo certo equiparar irregularidades das normas como pressuposto para que elas existam juridicamente.

2.3. Plano da eficácia

Encontram-se na teoria jurídica, mais uma vez, dois significados distintos para o termo eficácia, sendo necessária delimitação do sentido que será utilizado no presente trabalho.

A teoria kelseniana trabalha a eficácia como relação entre a norma e seu destinatário em uma análise da ocorrência do seu cumprimento e aceitação no corpo social, v.g., a eficácia em Kelsen significa o mesmo que efetividade no sentido do alcance da norma no aspecto sociológico.44

Como visto, além de trabalhar a eficácia no sentido sociológico, Kel-sen desloca a capacidade de a norma produzir efeitos para o plano da validade. Sobre a relação de eficácia e validade são pertinentes as lições de Marcelo Neves: “Também da eficácia distingue-se a validade. Esta refere-se à correção ou defeituosidade do ato de produção normativa, enquanto a eficácia diz respeito a efeitos fáticos irradiados de normas válidas ou inválida”. 45

Contudo, o conceito de eficácia utilizado no trabalho é no sentido ju-rídico e não pode ser confundido com aquele utilizado por Kelsen. A efi-cácia aqui tratada está ligada à capacidade de a norma jurídica produzir

 

42. GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade.

São Paulo: Noeses, 2009. p.313.

43. NEVES, Marcelo. Op. Cit. p.44.

44. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Tradução: Luís Carlos Borges. 3 ed. São

Paulo: Martins Fontes, 2000. p.55.

45. NEVES, Marcelo. Op. Cit. p.51.

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A Decisão da Inconstitucionalidade: um Diálogo entre Pontes de Miranda…

 

efeitos. Se tais efeitos são efetivos ou não no campo sociológico, estar-se-á diante de um problema ligado à efetividade da norma.46

Com efeito, a eficácia pode ser conceituada como potências ou ca-tegorias em que os efeitos das normas são revelados dentro do sistema jurídico. É a “aptidão para produzir efeitos jurídicos por parte da norma, independentemente da sua efetiva produção”.47

Dessa feita, o plano da eficácia está situado na parte interna do siste-ma prescritivo empírico, onde as proposições estão aptas para produzir os seus efeitos, criando situações jurídicas e produzido normas indivi-duais e concretas.48 Assim, é no plano da eficácia que se dá a verificabili-dade se a proposição pertencente ao sistema nomoempírico prescritivo está apta a produzir todos os seus efeitos.

Retomando o exemplo trabalhado para explicar os planos da perti-nência e da validade, pode-se ter uma norma que foi promulgada (perti-nente ao sistema), mas também produzida em conformidade com os pro-cedimentos formais e materiais (válida perante o sistema), só que ainda ineficaz por não estar apta a produzir os seus efeitos, seja por ausência de vigência ou por uma suspensão ocasionada por outro ato interno do siste-ma como, por exemplo, liminar em ação direta de inconstitucionalidade.

Daí por que a eficácia jurídica pode estar ligada tanto com a vigência da norma geral e abstrata quanto com a possibilidade das normas indi-viduais e concretas produzirem seus efeitos.

 

3. A PRESUNÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

A lei ou ato normativo editado conforme o processo racional de for-mação previsto no sistema jurídico, em função da estrutura procedimen-tal do Estado que legitima a sua produção, deve gozar da presunção de conformidade com a ordem jurídica vigente, haja vista que foi produzi-da, pelo menos a priori, através de processo legislativo legitimado pela vontade política (exercida pelo voto) e, por isso, deve ser obedecida por todos.49 Ou seja, a presunção possui lastro no processo legislativo, visto

 

46. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 4 ed., São Paulo:

Saraiva, 2008. p. 26-27.

47. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio da pragmática da comuni-

cação normativa. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.117.

48. MELLO, Marcos Bernardes de. Op. Cit. p.105.

49. CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Revisando os fundamentos do controle de constitucionalida-

de: uma crítica à prática judicial brasileira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p.150.

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que há previsão de que o Congresso Nacional, através das suas Comissões de Constituição e Justiça, exerça o controle prévio da constitucionalidade dos projetos de leis. Em seguida esse controle também será exercido pelo Poder Executivo, pois na fase de sanção ou veto também haverá o exame, por parte do Presidente da República, em virtude da obrigatoriedade de veto para os projetos de lei contrários à Constituição Federal.

Dessa forma, a presunção da constitucionalidade das leis parte da premissa de que os Poderes Legislativo e Executivo desempenharam o exame da compatibilidade da norma com a Constituição Federal, sendo necessário um procedimento específico previsto constitucionalmente, para que o Poder Judiciário possa invalidar a norma.50

Em decorrência disso, são criados dois tradicionais cânones herme-nêuticos para análise da constitucionalidade da norma jurídica: a) a in-constitucionalidade de uma norma deve ser evidente, devendo o julgador decretá-lá com base em “uma clara e forte convicção – ‘a clear and strong conviction’ – da incompatibilidade” entre a norma e a Constituição51; b) na existência de duas interpretações possíveis, deve-se adotar aquela com-patível com a Constituição, pois há presunção de que o legislador elabo-rou a norma jurídica no sentido compatível com a norma fundamental.52

Ademais, “decorre também da presunção da constitucionalidade dos atos do Congresso, o quorum especial da maioria absoluta dos membros de um Tribunal [ou julgamento por Corte Especial] para a declaração de inconstitucionalidade” de uma norma jurídica.53

Diante disso, o princípio da presunção da constitucionalidade da lei foi recepcionado pela doutrina54 e jurisprudência nacional55, sendo

 

50. POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Controle da Constitucionalidade das Leis. Rio de Ja-

neiro: Forense, 2001. p.106.

51. NUNES, José de Castro. Teoria e Prática do Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1943.

p. 590.

52. NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988. p.146. 53. Ibid., p. 107.

54. NUNES, op. cit., p.589-592; CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Do contrôle da Consti-

tucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 85; BITTENCOURT, Lúcio. Contrôle juris-

dicional da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1948, p. 91-96; POLETTI,

Ronaldo Rebello de Britto, op. cit., p. 104-109. No direito português vide: MIRANDA, Jorge.

Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra, 2007. 55. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Representação nº 881-MG. Relator: Min. Djaci Falcão.

DJ: 13/12/1972. Revista Trimestral de Jurisprudência. nº 66. p. 630-658; SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 79.343. Relator: Min. Leitão Abreu. DJ:

02/09/1977. Disponível em: < http:// www.stf.jus.br >. Acesso em: 17 ago. 2010; SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 93.356-5. Relator: Min. Leitão Abreu. DJ:

04/05/1981. Disponível em: < http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 17 ago. 2010. 136

A Decisão da Inconstitucionalidade: um Diálogo entre Pontes de Miranda…

 

incorporado, ainda que indiretamente, no ordenamento jurídico. Daí, em função desse princípio, as normas editadas no direito brasileiro perma-necem válidas enquanto o órgão competente para decidir sobre a consti-tucionalidade ou não das leis não emitir a decisão no sentido da incons-titucionalidade.

Aliás, esse princípio também exerce uma função pragmática funda-mental para a manutenção da imperatividade das normas jurídicas56, pois, caso contrário, qualquer indivíduo poderia recusar a aplicação e/ ou obediência à norma jurídica pertencente ao sistema, sob o argumento que a norma estaria, de alguma forma, violando a Constituição Federal. Deste modo, com base no princípio da presunção da constitucionalida-de da lei, é conservada a imperatividade da norma incompatível com a Constituição até que haja o exame da compatibilidade, exercida por ór-gão com competência definida pelo direito positivo, mediante procedi-mentos de controle de validade da produção normativa.57

Para Lúcio Bittencourt, “a lei, enquanto não declarada pelos tribu-nais incompatível com a Constituição, é lei – não se presume lei – é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefratável”. 58

Ou seja, “sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fosse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória”.59

Por outro lado, a presunção de constitucionalidade das leis constitui uma regra de calibração do próprio sistema de função pragmática, sem a qual se eliminaria a imperatividade da lei. Já que a “inexistência de regra de calibração, implicando a eliminação a imperatividade da lei, impossi-bilitaria o funcionamento do sistema jurídico. Isso porque desaparece-ria o aspecto monológico ou o certum (a dogmaticidade), permanecendo exclusivamente o aspecto dialógico ou dubium (a interpretabilidade), na interação discursiva entre legislador e destinatários da lei.”60

 

56. Cf. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio da pragmática da comu-

nicação normativa. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 127-139. 57. NEVES, op. cit., p.147.

58. BITTENCOURT, Lúcio, op. cit., p.95-96.

59. BITTENCOURT, Lúcio, op. cit., p.95-96.

60. NEVES, Marcelo, op. cit., p.147.

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Portanto, o destinatário da norma jurídica não poderá recusar apli-cação e/ou descumprir lei por considerá-la inconstitucional, sob pena de sofrer agravamento da sua situação jurídica em virtude das sanções pre-vistas pelo descumprimento da norma.61

 

4. DECRETAÇÃO62 DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

A análise, ainda que superficial, das teses existentes na doutrina so-bre a decisão da inconstitucionalidade das leis possui extrema impor-tância para o enfrentamento da questão da eficácia da decisão e os efei-tos decorrentes do seu desfazimento.63

 

4.1. Tese da nulidade do ato normativo inconstitucio-nal

A idéia de inconstitucionalidade, apesar de referências históricas anteriores64, foi construída no direito norte-americano a partir de mea-dos do século XVII, através de manifestações jurisprudenciais nas Cortes de diferentes Estados da federação, notadamente Virgínia, New Jersey, Carolina do Norte e Massachuserrs.65 O então magistrado George Why-the, professor de John Marshall no Colégio de William and Mary, ainda que sem a coerência lógica posteriormente alcançada por Marshall, che-gou a esboçar a tese sobre a inconstitucionalidade das leis. Em célebre julgamento da Corte Estadual da Virgínia, Whythe afirmou: “Se a legis-latura tentar transpor os limites que o povo lhe traçou, eu, administran-do a justiça pública de minha terra, afrontarei, da minha cadeira neste

 

61. Cf. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. A teoria das constituições rígidas. 2 ed., São

Paulo: Bushatsky, 1980. pp.139-149; KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. Introdução

e revisão técnica de Sérgio Sérvulo da Cunha. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p.143. 62. Preferimos utilizar a terminologia decretação de inconstitucionalidade de Pontes de Mi-

randa, haja vista o caráter desconstitutivo da decisão. Cf. PONTES DE MIRANDA, Francis-

co Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967.

Tomo 3, p. 572.

63. Para os fins deste trabalho, não adotaremos a divisão em três correntes sobre as teorias

da decisão de inconstitucionalidade, defendida por alguns autores, haja vista não haver

diferença substancial entre a tese da nulidade e da inexistência. Cf. AGRA, Walber de Mou-

ra. Aspectos controvertidos do controle de constitucionalidade. Salvador: Jus Podivm,

2008. p.27-31.

64. POLETTI, op. cit., p.1-21.

65. CAVALCANTI, op. cit., p.50.

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A Decisão da Inconstitucionalidade: um Diálogo entre Pontes de Miranda…

 

Tribunal, todo o seu poder, e, apontando-lhe a Constituição, lhe direi: até aqui podeis ir, além não”.66

Nessa linha, Alexander Hamilton, quinze anos antes da emblemática decisão de Marshall, já defendia a competência do Poder Judiciário para afastar aplicação das leis contrárias à Constituição. Porém, somente com o aresto de Marshall no famoso caso Marbury v. Madison, houve a con-solidação jurisprudencial dos princípios do controle de constitucionali-dade das leis.67

No Brasil, a doutrina de Marshall foi sintetizada por Rui Barbosa:

Ou a Constituição é uma lei superior, soberana, irreformável por meios comuns; ou se nivela com os atos de legislação usual, e, como estes, é reformável ao sabor da legislatura. Se a primeira proposição é verdadeira, então o ato legislativo, contrário à Cons-tituição, não será lei; se é verdadeira a segunda, as Constituições escritas são absurdos esforços do povo, por limitar um poder de sua natureza ilimitável. Ora, com certeza, todos os que têm for-mulado Constituições escritas, sempre o fizeram com o intuito de assentar a lei fundamental e suprema da nação; e, conseguin-temente, a teoria de tais governos deve ser que qualquer ato da legislatura, ofensivo da Constituição, é nulo. Essa doutrina está essencialmente ligada às Constituições escritas, e, portanto, deve-se se observar como um dos princípios fundamentais da nossa socie-dade.68

Com base nessas lições, foi introduzida, no sistema brasileiro, a teo-ria da nulidade da norma inconstitucional a qual é aceita pela maioria da doutrina nacional, representada por notáveis juristas.69 Ou seja, no Brasil, a doutrina posicionou-se em equiparar inconstitucionalidade e nulidade, sob o fundamento de que “o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição”. 70

 

66. BARBOSA, Rui. Anistia Inversa, Caso de Teratologia Jurídica. 2. ed. Rio de Janeiro: Jornal

do Comércio, 1986. p.51 apud POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto, op. cit, p.25. 67. POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto, op. cit, p.26-31. 68. BARBOSA, Rui. Atos Inconstitucionais. 3. ed. Campinas: Russell, 2010. p.40-41. 69. Cf. NUNES, José de Castro. Teoria e Prática do Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense,

1943; CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Do contrôle da Constitucionalidade. Rio de

Janeiro: Forense, 1966; POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Controle da Constitucionali-

dade das Leis. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

70. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato no Brasil e na

Alemanha. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.318.

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Entretanto, a importação da teoria da nulidade norte-americana para o direito brasileiro, de certa forma, sustou o desenvolvimento de uma teoria própria sobre inconstitucionalidade das leis no direito bra-sileiro. A prova disso é a confusão existente entre os efeitos do reconhe-cimento da incompatibilidade da norma com a Constituição e a sanção decorrente deste reconhecimento.

Observa-se que a doutrina brasileira, influenciada pela doutrina norte-americana, defende a inexistência da lei inconstitucional, pois a violação da Constituição Federal impediria a sua existência perante o ordenamento jurídico. Para essa corrente, não existe distinção entre o ato nulo e o juridicamente inexistente, isto é, a norma incompatível com a Constituição não pertence ao ordenamento jurídico.71

Em função dessa premissa, tem-se caracterizado como declaratória a decisão de inconstitucionalidade da lei. Castro Nunes, por exemplo, as-severa que é “ impróprio dizer-se que o Judiciário anula a lei inconstitu-cional. Anular seria revogá-la, cassá-la, declará-la sem efeito, atribuição privativa da legislatura da qual tenha emanado. Sentenças não podem anular leis”72

Poletti, resumindo a posição doutrinária dominante, descreve:

A doutrina afirma que a lei inconstitucional não tem nenhuma efi-cácia, nem jamais teve, nem terá. A doutrina da inconstitucionali-dade repousa na oposição entre a lei e a Constituição, antinomia meramente aparente, pois a supremacia da Constituição a resolve. Não se poderá, por isso, atribuir à “lei inconstitucional” uma eficá-cia transitória, enquanto não fulminada pela presença judicial. Isso seria como negar, durante o tempo que não houve a declaração de inconstitucionalidade, a autoridade da Constituição”.73

Outro ponto que merece destaque é a questão da vinculação da tese da nulidade aos efeitos produzidos pela norma atingida pela decisão de inconstitucionalidade. Como visto, para os adeptos dessa corrente, a norma “declarada” inconstitucional, por ser inexistente juridicamente, não produzirá quaisquer efeitos, sendo a eficácia do ato sempre ex tunc.

A adoção do “princípio” da nulidade da norma inconstitucional, por si só, não impede que o sistema de direito positivo desenvolva ou crie

 

71. NEVES, op. cit., p.77.

72. NUNES, op. cit., p. 588-589.

73. POLETTI, op. cit., p.120.

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A Decisão da Inconstitucionalidade: um Diálogo entre Pontes de Miranda…

 

fórmulas ou gradações de sanções para a norma inconstitucional. Essa posição prestigia os princípios fundamentais do Estado de Direito, nota-damente o da segurança jurídica.

Gilmar Ferreira Mendes assinala que “não se está a negar o cará-ter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconsti-tucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que sua aplicabili-dade pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucio-nal (grave ameaça à segurança jurídica)”.74

Nada obstante, para os fins do presente trabalho, o objeto de análise será restrito à questão da natureza da decisão de inconstitucionalidade, à qual boa parte da doutrina brasileira atribui o caráter declaratório, fundamentando suas proposições na teoria da nulidade (= inexistência jurídica) da norma inconstitucional. Aliás, como verá mais adiante, essa concepção está situada na ausência de delimitação dos planos na qual está inserida a norma jurídica.

 

4.2. Tese da anulabilidade do ato normativo inconsti-tucional

A teoria da anulabilidade da norma inconstitucional foi desenvolvi-da por Hans Kelsen, provocando vários debates no âmbito doutrinário e jurisprudencial, especialmente no Brasil que, predominantemente, por influência do direito norte-americano, adota a teoria da nulidade do ato inconstitucional. Contudo, antes de adentrarmos na discussão nuclear, destacam-se as premissas que norteiam essa teoria.

Kelsen, em sua teoria, parte da concepção de que o ordenamento jurídico possui unidade e coerência absoluta, rechaçando a possibilida-de de haver incompatibilidades normativas ou contradições presentes no sistema interno, isto é, “A unidade da ordem jurídica nunca pode ser ameaçada por qualquer contradição entre uma norma superior e uma inferior na hierarquia do Direito.”75

 

74. MENDES, op. cit., p.333.

75. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Tradução de Luís Carlos Borges. 3. ed.

São Paulo: Martins Fontes, 2000. p.233.

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Por isso, o autor nega a possibilidade de existir contrariedade entre a norma constitucional e a lei inconstitucional.76 Para ele, é contraditó-rio falar que uma lei válida é contrária à Constituição, haja vista que o fundamento de validade da lei é a Constituição. Dessa forma, uma lei in-válida não é contrária a Constituição, pois, em função de não estar per-tinente com a norma fundamental, sequer poderá ser considerada lei.77

Destarte, o ato jurídico objetivamente irregular não possui o caráter jurídico, pois não preenche os parâmetros que a norma de hierarquia superior determina, v.g, igualmente, há uma clara equiparação entre os planos da existência e da validade das normas jurídicas.

Com base nisso, esboça o seu conceito de nulidade e anulabilidade:

A nulidade significa que um ato que pretende ser um ato jurídico, especialmente um ato estatal, não o é objetivamente por ser irre-gular, isto é, por não preencher os requisitos que uma norma jurí-dica de grau superior lhe prescreve. O ato nulo carece de antemão de todo e qualquer caráter jurídico, de sorte que não é necessário, para lhe retirar sua qualidade usurpada de ato jurídico, um outro ato jurídico. Se, em vez disso, tal ato fosse necessário, não estarí-amos diante de uma nulidade, mas de uma anulabilidade.78

Todavia, ao tratar do problema da lei inconstitucional, o autor in-terpreta que a norma fundamental, à qual a lei viciada está diretamente subordinada, cria uma condição, ainda que temporária, de validade que somente poderá ser objeto de anulação pela autoridade que produziu o ato ou demais pessoas autorizadas pelo direito positivo. Portanto, em função dessa cláusula, o órgão ou autoridade, com competência para decidir sobre a validade do ato, terá a prerrogativa de decidir sobre a anulabilidade do ato e não declarar a inexistência dele, ou seja, “nunca há nada mais que a anulabilidade, nem que apenas no sentido de que é possível apresentar a nulidade como um caso-limite de anulabilidade – uma anulação com efeito retroativo”.79

Deste modo, a decisão de inconstitucionalidade possui a natureza constitutiva, independentemente, dos efeitos atribuídos a essa anulação. Não obstante o sistema de controle de constitucionalidade austríaco de

 

76. NEVES, op. cit., p.74-76.

77. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Pau-

lo: Martins Fontes, 1998. p. 300.

78. KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. Introdução e revisão técnica: Sérgio Sérvulo da

Cunha. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.140-141.

79. Ibid., p. 143.

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A Decisão da Inconstitucionalidade: um Diálogo entre Pontes de Miranda…

 

1920, criado com base nas ideias de Kelsen, adotar como regra a não re-troatividade das decisões de inconstitucionalidade da Corte constitucio-nal, Kelsen sempre defendeu a possibilidade de retroação dos efeitos da decisão, sem contudo, se contradizer com suas premissas teóricas, visto que sempre admitiu a possibilidade de anulação com efeito retroativo do ato normativo incompatível com a norma fundamental.80

Esta tese não ganhou muitos adeptos no direito brasileiro e recebeu refutações de constitucionalistas de escol como Ronaldo Poletti.

Para o constitucionalista, “ não há como reconhecer que ela[lei inconstitucional] existe pelo fato mesmo da aparência de lei da norma inconstitucional. A inconstitucionalidade não nasce da declaração. Mas esta existe por causa da primeira. Do contrário, isto é, se considerasse que um ato inconstitucional da legislatura é lei ou pudesse ter existi-do, sequer um momento, como lei, conseqüências graves disso adviriam. Tais conseqüências, inadmissíveis e condenadas pelo nosso sistema.81

Atualmente, essa teoria continua sendo rechaçada pela doutrina na-cional.

 

4.3. Apreciação crítica: elementos para uma Teoria da invalidade da norma inconstitucional

Podemos identificar a inconstitucionalidade como conflito existente na relação entre as normas jurídicas e a Constituição Federal, tal relação deve ser examinada do ponto de vista interno do sistema jurídico posi-tivo, ou seja, o problema da inconstitucionalidade é originário da incom-patibilidade da norma jurídica com os requisitos de validade contidos na norma superior. “Assim sendo, há de reconhecer-se que a inconstitucio-nalidade é um problema de relação intra-sistemática das normas perten-centes a um determinado ordenamento jurídico estatal”. 82

Essa inconstitucionalidade importa no nascimento defeituoso da norma jurídica. Tal vício pode ser parcial ou total83. Por isso, só podemos

 

80. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito com-

parado. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Fabris, 1984. p.115-124. 81. POLETTI, op. cit., p.127-128.

82. NEVES, op. cit., p.71.

83. Sobre as tipologias da inconstitucionalidade: MIRANDA, Jorge. Os tipos de decisões na

fiscalização da constitucionalidade. In: Revista Interesse Público. Belo Horizonte, n.18,

ano 5, Março 2003.

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atribuir o adjetivo “inconstitucional” a uma norma existente, pois, “se não existem os elementos que compõem o ato legislativo, como se poderá examinar se preencheram ou não os requisitos de validade estipulados na Constituição?”84 Assim, pode-se afirmar que o ordenamento jurídico enquanto sistema permite85 a incompatibilidade de proposições inte-grantes de um mesmo sistema, como entre leis e a Constituição, “como critério (fundamento) imediato de validade das leis, [que] também reco-nhece a pertinência [= existência] inválida (defeituosa) das normas le-gais, enquanto não haja o ato específico de expulsão”.86

Portanto, o “vício da inconstitucionalidade corresponde a essa des-conformidade estática (relativa ao conteúdo) ou dinâmica (relativa ao processo de formação), de caráter vertical (hierárquico), entre a lei e a Constituição, resolvida sempre em favor das normas de grau superior, que funcionam como fundamento de validade das inferiores”. 87

Já a sanção de inconstitucionalidade “é conseqüência estabelecida pela Constituição para sua violação: a providência prescrita pelo ordena-mento para a sua restauração, a evolução do vício rumo à saúde constitu-cional. Caso essa evolução não se verifique espontaneamente ou depen-da de intervenção coativa, far-se-á uso dos remédios constitucionais, ou seja, dos instrumentos de garantia compreendidos no chamado controle de constitucionalidade”.88

Do ponto de vista da teoria do direito, a inconstitucionalidade ou, melhor dizendo, o vício da inconstitucionalidade, situa-se no plano da validade da produção normativa, podendo irradiar ou não os efeitos no plano da eficácia. A negação desse pressuposto vem produzindo efeitos danosos para o estudo do tema, pois as construções teóricas desenvolvi-das e repetidas pela nossa doutrina promovem uma verdadeira equipa-ração entre o plano da existência e da validade para os fins da natureza do vício da inconstitucionalidade.

Essa negação vem ganhando maior relevo para os adeptos da cons-trução teórica denominada neste estudo de tese da nulidade do ato

 

84. RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis: vícios e sanção. São Paulo:

Saraiva, 1994, p.62.

85. Conforme já delineado nesse trabalho, entende-se que a unidade e coerência não é con-

dição para construção do sistema de proposições da ciência do direito, podendo haver

contradição interna dentro do sistema do direito positivo. 86. NEVES, Marcelo, op. cit., p.76.

87. RAMOS, Elival, op. cit, p.63-64.

88. RAMOS, Elival, op. cit, p.63-64.

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A Decisão da Inconstitucionalidade: um Diálogo entre Pontes de Miranda…

 

normativo inconstitucional, fundada na doutrina anglo-americana, visto que, para essa doutrina, a lei contrária à Constituição sequer pode ser chamada de lei, sendo juridicamente inexistente.

Advirta-se que o problema não está em estabelecer a priori qual a sanção que deve ser aplicada para norma eivada do vício da inconstitu-cionalidade, visto que não discordamos da posição dominante no direito brasileiro, onde a regra geral para o caso da inconstitucionalidade da norma é a sanção de nulidade (= desconstituição da eficácia produzida pela norma inválida perante o sistema) com efeitos ex tunc, mas sim a equiparação entre lei nula e lei inexistente, comumente utilizada pelos adeptos da teoria da nulidade do ato normativo inconstitucional.

A lei inconstitucional pertencente ao ordenamento jurídico, ainda que temporariamente, sendo norma jurídica enquanto não houver o ato de expulsão, pelo órgão competente, delimitado pelo ordenamento jurí-dico. “Isso porque o sistema jurídico funciona com base no princípio da autoridade, o que implica, do ponto de vista pragmático, a imperativida-de de suas normas inválidas”89. Aliás, esse é o corolário do princípio da presunção de constitucionalidade das leis já tratado nesse trabalho.

Elival da Silva Ramos90, estudando a sanção de nulidade no nosso sistema, leciona que sanção de inconstitucionalidade é o preceito defi-nido pelo ordenamento jurídico para remover o vício da norma jurídica perante o sistema. Por isso, a natureza e a forma da sanção varia de or-denamento para ordenamento.

Para o autor, a sanção de nulidade, admitida no ordenamento brasi-leiro, impede que o ato inconstitucional possua eficácia desde a sua ori-gem, isto é, não há decretação de nulidade com efeitos retroativos, mas tão somente o acertamento da nulidade existente desde o nascedouro da norma viciada. Portanto, neste prisma, a norma inconstitucional nos paí-ses que adotam a sanção de nulidade como o caso do Brasil é existente, inválida e ineficaz desde o seu nascedouro.

Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade promove apenas o acertamento ou, melhor dizendo, o reconhecimento, mediante decretação, de ineficácia da norma estabelecida de pleno direito. Neste caso, “a sanção opera de pleno direito, automaticamente, mas, em sendo assim, participa da plurivocidade significativa do sistema normativo, a qual gera incerteza

 

89. NEVES, op. cit., p. 80.

90. Ibid., p.90.

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quanto à ocorrência ou não do vício e da conseqüente sanção”91. A decisão judicial de reconhecimento da inconstitucionalidade “reduz bastante essa incerteza, ao menos no tocante às pessoas a ele sujeitas e tem precisa-mente essa finalidade. Os efeitos, portanto, consistem em tornar indiscu-tível ou menos discutível a ocorrência da sanção de invalidade”92

O autor reconhece, todavia, que a aplicação da sanção da nulidade no sentido proposto “gera certa instabilidade nas relações jurídicas que é impossível de eliminar”. Destarte, “é compreensível a posição dos que sustentam inexistir no sistema de sanção de nulidade uma autêntica pre-sunção de constitucionalidade das leis.”93

Logo, para o autor paulista: “avaliados os resultados concretos de vários sistemas sancionatórios da inconstitucionalidade, parece-nos que, por meio da sanção de anulabilidade, se tem conseguido melhor equilibrar o princípio da supremacia constitucional com a exigência da segurança nas relações jurídicas”.94

Não obstante, o professor da Universidade de São Paulo defende que aplicação da sanção de invalidade, com eficácia desconstitutiva, apenas seria possível no Brasil após reformulação do nosso modelo de contro-le de constitucionalidade. Entretanto, neste ponto, não assiste razão ao professor.

Como sabido, o atual sistema brasileiro de controle de constitucio-nalidade possui a natureza mista, com inspiração no modelo americano, no qual o controle se dá a partir do caso concreto, e no modelo austríaco, onde o controle pode ser efetivado diretamente a um Tribunal Consti-tucional. Logo, a aplicação das sanções de nulidade e anulabilidade não podem ser aplicadas de forma automática ao nosso ordenamento até porque não seria cabível, conforme se passa a demonstrar. Noutro giro, o estudo dessas sanções na doutrina nacional vem sendo marcado por profundos equívocos quanto à natureza e os efeitos delas.

Dessa forma, busca-se no presente trabalho rediscutir a eficácia e a natureza jurídica da sanção de inconstitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro.

Pontes de Miranda, já na década de 40, advertia que a confusão na delimitação do conceito de nulidade e anulabilidade emanava da

 

91. Cf. RAMOS, op. cit. p.90.

92. RAMOS, loc. cit.

93. RAMOS, op.cit., p.130.

94. Ibid. p.131.

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A Decisão da Inconstitucionalidade: um Diálogo entre Pontes de Miranda…

 

transportação, por parte da doutrina nacional, de conceitos de direito romano, mesmo após superados os paradigmas nos quais esses concei-tos estavam fundados. Toma-se, desde já, como ponto de partida, as li-ções do autor a fim de afastar eventuais imprecisões terminológicas:

(...) referimo-nos ao conceito romano de nullus e ao conceito mo-derno de “nulo”. O nec ullus do romano “não existe”; o nulo do ju-rista contemporâneo existe, mas anormalmente existe, nulamen-te é. Daí poder haver o nulo com todos ou com algum efeito, e não haver o inexistente com efeito: o que não existe não tem qualquer efeito; o nada nada produz. (...)95

Pois bem, como dito, a lei quando ingressa no ordenamento jurídi-co, por meio do órgão de produção normativa previsto na Constituição, passa a pertencer ao ordenamento mesmo que inicialmente não se possa aferir se a norma obedeceu a todas regras de admissão, previstas no sis-tema. Dito de outra forma, a produção da norma pelo órgão competente constitui o suporte fático suficiente para existência do ato legislativo. Esse suporte fático, de início, será recepcionado pela “regra-princípio” da presunção da constitucionalidade das leis que possibilitará, ainda que limitadamente, a irradiação de efeitos jurídicos desse ato legislativo, isto é, o ato produzirá eficácia jurídica dentro do sistema, podendo ser reti-rado através de ato de revogação ou retirada em função da invalidade.96

Porém, caso esse ato legislativo não obedeça completamente às nor-mas de admissão prevista no sistema constitucional, quer em função do desrespeito de procedimentos formais de edição do ato, quer por viola-ção do conteúdo material do sistema constitucional. Neste caso, o ato, apesar de existente e produzir eficácia (ainda que limitada, pois esse ato possui imperatividade e deve ser obedecido), é invalido, devendo ser ex-purgado do ordenamento através dos procedimentos previsto pelo pró-prio sistema que é o controle de constitucionalidade.

Desta feita,

(...) a lei inconstitucional é inválida por não retrotrair perfeitamen-te ao plexo normativo originário, ou, em outra perspectiva, porque dele não deriva regularmente. No caso, a invalidade resulta da não-conformidade a todas as “regras de admissão” contidas na Constitui-ção, sejam referentes ao procedimento de elaboração legislativa (as-pecto formal), ou as concernentes (direta ou indiretamente, positiva

 

95. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1946. 2 ed.

São Paulo: Max Limonad, 1953. Tomo 5, p. 293.

96. NEVES, op. cit. p. 80.

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ou negativamente) ao conteúdo das normas legais (aspecto mate-rial). Portanto, é inválida porque não deriva perfeitamente (regular-mente) do seu fundamento imediato de validade, a Constituição em vigor. Há suporte fático deficiente (→ invalidade), embora suficiente (→ pertinência), do ato legislativo. 97

Logo, a lei inconstitucional pertence (existe juridicamente) ao sis-tema do direito positivo, ainda que defeituosamente (invalidamente), e é eficaz ou parcialmente eficaz até que ocorra a incidência da sanção de inconstitucionalidade, por meio da deseficacização (parcial ou total) e eliminação de efeitos (também parcial ou total).98

Por isso, a sanção de invalidade aplicada à norma jurídica contrária à Constituição deve guardar consonância com essa característica do sis-tema jurídico, merecendo uma nova reflexão.

Como visto, boa parte da doutrina e jurisprudência defende que a sanção cabível para a norma inconstitucional é a nulidade do ato, entre-tanto, para essa corrente clássica,99 a nulidade se opera ab initio, isto é, uma norma contrária à Constituição sequer ingressa no ordenamento ju-rídico, motivo pelo qual a sanção de nulidade incidiria automaticamente, tendo a decisão no controle de constitucionalidade um efeito meramente declaratório. Doutro modo, Elival Ramos, apesar de defender que essa técnica não prestigia a segurança jurídica bem como nega o princípio da presunção de constitucionalidade, entende que a sanção de nulidade no Brasil atinge a eficácia da norma desde a sua produção, impedindo-a de produzir quaisquer efeitos, motivo pelo qual a decisão apenas produz o reconhecimento da sanção.

Não obstante concordar que a regra geral no Brasil é a sanção de nulidade, não podemos concordar com os contornos dados até então. Primeiro, porque só podemos anular ou declarar nulo aquilo que juridi-camente existiu, motivo pelo qual afastamos de plano o argumento da doutrina clássica. “Para que a decisão positiva sôbre inconstitucionali-dade fosse declaratória, seria preciso que a lei eivada de tal vício, não existisse, de jeito que o juiz ou tribunal diria: “Não existe”100

Segundo, caso a norma inconstitucional fosse ineficaz ab initio, ela não teria imperatividade perante os seus destinatários, como também

 

97. NEVES, op. cit. p 80.

98. NEVES, op. cit. p 80.

99. Cf. nota nº 19.

100. PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 296.

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as relações reguladas por essa regra perderia a sua juridicidade, afigu-rando-se um verdadeiro caos jurídico, visto que qualquer destinatário poderia se negar a cumprir a norma sob o argumento de que ela é inefi-caz desde a sua existência. Nesse sentido leciona Regina Maria Macedo Nery Ferrari101:

Se outro fosse o entendimento, teríamos, de maneira vertigino-sa, instalado o caos na vida social e em sua respectivas relações. Como anteriormente ressaltado, a inconstitucionalidade pode ser argüida a qualquer tempo e, assim, não se teria nunca a certeza do direito, pois nunca estaríamos em condições de saber se um ato praticado validamente sob o império de uma lei seria assim considerado para todo o sempre. (...)102

Assim, a sanção de nulidade (invalidade), admitida no nosso orde-namento, atua com eficácia desconstitutiva do ato normativo que estava produzindo efeitos, expulsando-o do ordenamento jurídico. Isso não sig-nifica dizer que os efeitos pretéritos (ou melhor, a eficácia pretérita) da norma viciada não sejam também desconstituídos. Na verdade, a regra é que a sanção de nulidade (invalidade) aja com duplo efeito desconsti-tuindo os efeitos pretéritos do ato viciado, impedindo a possibilidade de irradiar efeitos futuros.

Salienta-se que, atualmente, o nosso ordenamento jurídico, notada-mente em virtude do artigo 27 da Lei nº 9.868 de 10 de novembro de 1999, admite, por razão de segurança jurídica e excepcional interesse social, a aplicação da sanção de nulidade de forma parcial, possibilitando a modulação da eficácia da sanção desconstitutiva para o ato viciado e as relações jurídicas decorrentes dele.103

Nota-se que já na década de 70, o Ministro do Supremo Tribunal Fe-deral advertia a necessidade de reforma do posicionamento da doutrina

 

101. A autora, apesar de defender a teoria da anulabilidade, ratifica o entendimento de que a san-

ção aplicável ao direito brasileiro possui a eficácia desconstitutiva de natureza retroativa. 102. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5.

ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.162.

103. Sobre o tema: ÁVILA, Ana Paula Oliveira. A modulação dos efeitos temporais pelo STF no

controle de constitucionalidade: ponderação e regras de argumentação para interpreta-

ção conforme a constituição do artigo 27 da Lei nº 9.868/99. Porto Alegre: Livraria do

Advogado Editora, 2009; MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle

abstrato no Brasil e na Alemanha. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005; SARMENTO, Daniel. A

eficácia temporal das decisões no controle de constitucionalidade. In: SARMENTO, Daniel

(org.). O controle de constitucionalidade e a Lei nº 9.868/99. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,

2002. p. 101-138.

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clássica sobre a natureza da sanção de inconstitucionalidade: “acerta-do se me afigura, também, o entendimento de que se não deve ter como nulo ab initio ato legislativo, que entrou no mundo jurídico munido de presunção de validade, impondo-se, em razão disso, enquanto não decla-rado inconstitucional, à obediência pelos destinatários dos seus coman-dos. Razoável é a inteligência, ao meu ver, de que se cuida, em verdade, de ato anulável, possuindo caráter constitutivo a decisão que decreta a nulidade.”104

Contudo, não obstante o referido posicionamento, essa corrente ju-risprudencial ainda não ganhou corpo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Talvez a falta de um leader case que demande um deba-te aprofundado da questão tenha prejudicado o exame do tema por parte da Corte Suprema.

 

5. EFICÁCIA CONSTITUTIVA DA DECISÃO DE INCONS-TITUCIONALIDADE

Conforme o exposto alhures, a classificação atribuída à sanção de inconstitucionalidade influencia diretamente a atribuição da natureza jurídica da decisão de inconstitucionalidade.

A doutrina norte-americana da teoria da nulidade, conforme já ex-planado, com grande influência na doutrina nacional, proclama o enten-dimento de que a decisão de inconstitucionalidade possui a natureza declaratória, pois apenas certifica a existência ou inexistência da norma em razão da constituição. Em sentido diametralmente oposto, para os adeptos da teoria da anulabilidade, já devidamente explicada em tópico específico, prevalece o entendimento de que a sentença possui natureza constitutiva, haja vista que a norma é expulsa do sistema.

Na doutrina nacional, são raros os posicionamentos sobre a eficácia constitutiva da sanção de inconstitucionalidades, podendo-se destacar as lições de Pontes de Miranda105 posteriormente seguidas por Marcos Bernardes de Mello e Regina Maria Macedo Nery Ferrari.106

 

104. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 79.343. Relator: Min.

Leitão Abreu. DJ: 02/09/1977. Disponível em: < http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 17 ago.

2010.

105. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. Tomo

III. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. Tomo 3, p. 572. 106. Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 4 ed., São Pau-

lo: Saraiva, 2008. p. 54-59 e FERRARI, op. cit., p.175.

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Percebe-se, por isso, que os contornos dados à sanção de incons-titucionalidade influenciam diretamente a classificação da natureza da decisão. Como dito anteriormente, a sanção de inconstitucionalidade ataca norma inserida dentro do sistema normativo, que apesar de ser eficaz não preencheu o teste de validade perante a norma constitucio-nal. Logo, esse enunciado não certifica a existência ou inexistência, mas desconstitui a eficácia da norma e, se for o caso, elimina os efeitos por ela produzidos.

Assim, com base nessas premissas, faz-se necessário modificar o entendimento tradicional sobre a natureza da decisão de inconstitucio-nalidade, visto que não se pode declarar a existência ou inexistência de uma norma jurídica que ingressa no sistema, em virtude da presunção de constitucionalidade, e produz seus efeitos até que ocorra a expulsão mediante a sanção de inconstitucionalidade.

Deste modo, a sanção de inconstitucionalidade é veiculada por enun-ciado com a carga eficacial preponderantemente constitutiva de modo que a natureza da decisão de inconstitucionalidade é constitutiva.

 

CONCLUSÃO

O ordenamento jurídico, enquanto dimensão essencial ao sistema jurídico, possui o aspecto formal-normativo e a função prescritiva, mas não pode, todavia, ser classificado como objeto de conhecimento autôno-mo e absoluto, visto que, pela óptica normativa, busca-se tão somente o conhecimento da ordem jurídica pela interpretação desse ordenamento, ou seja, busca-se o conhecimento do padrão das expectativas normati-vas posto pelo subsistema jurídico.

Por isso, não se pode afirmar que o ordenamento possui unidade e coerência da perspectiva material; a unidade, quando possível, pode ser vista apenas pelo aspecto formal e restritivo. Portanto, admite-se a exis-tência de incoerências e inconsistências internas dentro do ordenamen-to, tal como acontece com as normas inválidas.

Apresentada a nossa opção terminológica sobre o sistema do direito positivo, delimitaram-se as três categorias de conhecimento, denomina-da pela teoria ponteana de planos do mundo jurídico que são os da per-tinência (existência), da validade e da eficácia, que estão relacionadas a situações da norma jurídica perante o sistema de direito.

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Para que a norma pertença ao ordenamento jurídico deve haver uma correspondência mínima com o núcleo normativo que preveja a sua entrada formal no sistema. A noção de núcleo mínimo normativo se as-semelha à de suporte fático suficiente aplicado às normas individuais e concretas pela teoria ponteana, isto é, o ingresso da norma, na qualida-de de ato complexo, prescinde de preenchimento de todos os requisitos para que seja válido, mas tão-somente dos elementos nucleares.107

Todavia, os atos pertencentes ao sistema após o preenchimento do núcleo mínimo normativos podem ser qualificados como válidos ou inválidos. Os válidos serão aqueles que guardarem conformidade com os demais elementos complementares para perfeição. Aproveitando o mesmo exemplo citado para explicar o plano da pertinência, a lei seria válida desde que, mesmo promulgada, obedecesse a todas as regras do processo legislativo para ingresso no sistema (aspecto formal) e guar-dasse conformação com seu fundamento lastreado em norma interna do sistema, no caso, a Constituição Federal (aspecto material). Já a norma inválida seria aquela que, apesar de promulgada, não obedeceu ou obe-deceu parcialmente as regras formais e/ou material para entrada regu-lar no ordenamento.

A lei ou ato normativo editado conforme o processo racional de for-mação previsto no sistema jurídico, em função da estrutura procedi-mental do Estado que legitima a sua produção, deve gozar da presunção de conformidade com a ordem jurídica vigente, haja vista que foi produ-zida, pelo menos a priori, através de processo legislativo legitimado pela vontade política (exercida pelo voto) e, por isso, deve ser obedecida por todos.

Em função desse princípio, as normas editadas no direito brasileiro permanecem válidas enquanto o órgão competente para decidir sobre a constitucionalidade ou não das leis não emitir a decisão no sentido da inconstitucionalidade.

Esse princípio também exerce uma função pragmática fundamental para a manutenção da imperatividade das normas jurídicas, pois, caso contrário, qualquer indivíduo poderia recusar a aplicação e/ou obediên-cia à norma jurídica pertencente ao sistema, sob o argumento de que a

 

107. Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 15 ed., São

Paulo: Saraiva, 2008. p. 43-77.

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norma estaria, de alguma forma, violando a Constituição Federal. Des-te modo, com base nesse princípio, é conservada a imperatividade da norma incompatível com a Constituição até que haja o exame da com-patibilidade, exercida por órgão com competência definida pelo direito positivo, mediante procedimentos de controle de validade da produção normativa.

A inconstitucionalidade é o conflito existente na relação entre as nor-mas jurídicas e a Constituição Federal, tal relação deve ser examinada do ponto de vista interno do sistema jurídico positivo, ou seja, o problema da inconstitucionalidade é originário da incompatibilidade da norma jurídi-ca com os requisitos de validade contidos na norma superior.

Assim, pode-se afirmar que o ordenamento jurídico enquanto siste-ma permite a incompatibilidade de proposições integrantes de um mes-mo sistema, como entre leis e a Constituição, “como critério (fundamen-to) imediato de validade das leis, [que] também reconhece a pertinência [= existência] inválida (defeituosa) das normas legais, enquanto não haja o ato específico de expulsão”.

Portanto, a sanção de nulidade (invalidade), admitida no nosso orde-namento, atua com eficácia desconstitutiva do ato normativo que estava produzindo efeitos, expulsando-o do ordenamento jurídico.

Isso não significa dizer que os efeitos pretéritos (ou melhor a eficá-cia pretérita) da norma viciada não sejam também desconstituídos. Na verdade, a regra é que a sanção de nulidade (invalidade) haja com duplo efeito desconstituindo os efeitos pretéritos do ato viciado e impedindo a possibilidade irradiar efeitos futuros.

Conclui-se, com base no exposto, que a sanção de inconstituciona-lidade é veiculada por enunciado com a carga eficacial preponderante-mente constitutiva de modo que a natureza da decisão de inconstitucio-nalidade é constitutiva.

 

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