Pontes de Miranda e o Direito Processual
Roberto Wanderley Nogueira
inequívoca, traduzindo o refinamento que deve estar presente, confor-me a natureza dos casos concretos, na cognição de urgência.
Diante de tamanha diferença, careceria de sentido tentar substituir uma medida pela outra. Por apresentar igual entendimento, à guisa de ratificação, colhem-se, por oportunas, as palavras de Adroaldo Furtado Fabrício:
Em regra, tanto a tutela antecipatória quanto a cautelar retiram algo ao demandado, invadindo a sua esfera jurídica e privando-o do gozo, atual ou potencial, de um determinado bem ou direito. Mas os resultados não são idênticos do ponto de vista do autor: a cautela não lhe acrescenta nada de imediato ao ativo jurídico, salvo segurança, já o procedimento antecipatório outorga-lhe o desfrute imediato do bem ou direito.43 [original sem grifos]
Como apontam Didier Jr., Braga e Oliveira, desde 1994, com o ad-vento da Lei nº 8.952, de 13/12/1994 (diploma alterador do CPC), ins-taurou-se o início da confusão entre os institutos ora em comento. Por força da nova dicção do caput do art. 273 e do § 3º do art. 461, ambos do CPC, surgiu no Ordenamento Jurídico pátrio um poder geral de anteci-pação – o que fez com que caísse no esquecimento a antiga possibilidade de tutela antecipada cautelar (conservativa). Tanto é assim que a tutela antecipada se consagrou, na vida forense e na doutrina, como procedi-mento satisfativo.44
Nessa esteira, cumpre dizer que, ao lado do poder geral de cautela dos magistrados, foi conferido aos órgãos jurisdicionais um poder geral de antecipação para que concedessem medidas provisórias e sumárias que antecipassem a satisfação do direito afirmado, preenchidos deter-minados pressupostos legais (do procedimento cautelar, mais singelo do que aqueles necessários ao deferimento da tutela antecipada).45
Tratou-se de oportunidade para generalizar, a partir de deturpada autorização legislativa, o Poder Geral de Cautela e, assim, o instituto da tu-tela antecipada satisfativa, como se cautelares fossem. Fala-se, neste con-texto, em cautelares satisfativas.46 Verifica-se, entretanto, em tal situação, verdadeira contraditio in terminis vez que se utilizou o adjetivo satisfativo
43. Fabrício, Adroaldo Furtado, apud Didier Jr; Braga; Oliveira, 2008, p. 600. 44. Didier Jr; Braga; Oliveira, 2008, p. 602.
45. Didier Jr; Braga; Oliveira, 2008, p. 605.
46. Idem, ibidem, p. 604.
1068
Processo Cautelar: Horas de Ocaso?
para qualificar um instituto que só possui funções acautelatórias. Defor-mou-se, pois, a tutela cautelar – o que se tornou um fato histórico.
A fim de dar legitimidade às cautelares satisfativas, ainda em 2002, a Lei nº 10.444, de 07/05/2002, acrescenta no bojo do art. 273, do CPC, um sétimo parágrafo, cuja dicção é a seguinte: Art. 273, § 7º – “Se o au-tor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”
Consagra-se, então, no Ordenamento Jurídico pátrio o princípio da fungibilidade das medidas urgentes (cautelar e antecipatória satisfativa).
Ante tais constatações, perguntar-se-ia: esvaziou-se, afinal, o pro-cesso cautelar? É o que se tenta responder adiante.
8. VIDA LONGA AOS PROCEDIMENTOS CAUTELARES: CONCLUSÕES
Para a boa doutrina da qual é partidário Marinoni47, em atenção à lógica e razoabilidade jurídicas, o dito § 7º, acrescido ao art. 273, do CPC, ao permitir a confusão entre as tutelas cautelar e antecipatória, finda por ratificar a diferença entre esses institutos. Veja-se que não se con-fundem coisas que não são distintas.
Segundo os mais céticos, porém, tal distinção, apesar de válida no plano teórico, perdeu sua importância prática. Nesse sentido, argumen-tam que, permitindo o legislador a concessão da medida cautelar no bojo do próprio processo de conhecimento – uma vez presentes o perigo da demora e a imagem de um direito verossímil – restou autorizada a dis-pensa de um processo cautelar autônomo, segundo todas as suas carac-terísticas, riscos e ônus.48
Em se não podendo deixar de conhecer da novel realidade, parte da doutrina se conduz de modo a reagir em favor da ressalva contra o men-cionado desuso dos processos cautelares autônomos. Seria indispensável para a concessão da medida cautelar requerida a título de antecipação de tutela o preenchimento de um terceiro requisito (lateral à confirmação do fumus boni iuris e do periculum in mora): a dúvida fundada e razoável quanto à natureza do provimento que se pretende.
47. Marinoni, 2004, p. 154.
48. Dinamarco, 2002, p. 92.
1069