Pontes de Miranda e o Direito Processual
Roberto Wanderley Nogueira
Inglês classifica como contempt of court, indispensáveis para salvaguar-dar o imperium judicis, a dizer, para impedir que a soberania do Estado, em sua expressão de Justiça, se reduza a uma prestação verbal atrasada e, desse modo, inútil. Afirma o autor italiano que as medidas cautelares são predispostas, mais do que pelos interesses dos indivíduos, pelos in-teresses da Administração da Justiça – o que facilita qualificá-las como uma espécie de Polícia do Judiciário no trato de poderes regulatórios que importam em fiscalização da boa marcha do devido processo legal. Tanto é assim que, na lição de Calamandrei, em sede de jurisdição cau-telar, percebe-se um acréscimo dos poderes de iniciativa do juiz (caso da falência pronunciável ex officio pelo magistrado, por exemplo). A con-servação dos meios idôneos a assegurar a eficácia prática dos proce-dimentos judiciários é, indubitavelmente, apontada pelo Estado como uma exigência de ordem pública.
Assinaladas estas quatro constatações, pode-se estabelecer uma lúcida consideração a partir da qual é compreendida a relevância dos procedimentos cautelares para que o Direito realize seus escopos: se na reforma do processo civil, ora em curso no país, se quiser fortalecer o procedimento executivo, necessita-se estruturar bem, antes de tudo, o sistema cautelar – o que perpassaria pela correção de quatro outros pontos: 1) a real efetivação de um poder geral de cautela do qual deve-ria, expressamente, dispor o magistrado; 2) o estabelecimento de um procedimento sumário cautelar uniforme, adequadamente estabelecido para tornar mais veloz e simples a tutela asseguradora em todas as suas possíveis explicações, como regras adaptáveis aos vários fins cautelares previstos pela lei ou, aos poucos, criados pelo juiz; 3) o aperfeiçoamento das regras gerais que passam a nortear o procedimento cautelar para a seguridade das provas; 4) a instituição de um sequestro conservativo para os bens imóveis, assegurando a execução forçada.
7. OS PROCEDIMENOS CAUTELARES E OS NOVOS CON-TORNOS DO PROCESSO CIVIL
Passadas as considerações retro, por meio das quais, à luz das lições de Piero Calamandrei, procurou-se delinear sistematicamente o panora-ma dos procedimentos cautelares, inicia-se a segunda parte deste traba-lho, dedicada à investigação crítica acerca de um possível esvaziamento do processo cautelar autônomo, ante o fortalecimento, na atual dinâmica processual brasileira, dos demais procedimentos cautelares. 1060
Processo Cautelar: Horas de Ocaso?
7.1. Os procedimentos cautelares à luz do racionalis-mo: crítica à teoria clássica
Insiste Ovídio Baptista que, classicamente, o sistema jurídico brasi-leiro, por uma imposição do racionalismo que o penetra e sustentado na ideologia política de separação dos poderes, exige que o julgador descu-bra a vontade da lei para só então declará-la. Neste mister, a exigência de que ele desvende – no caso concreto – o que o legislador prescrevera como justo para aquele litígio, cria-lhe dificuldades, quando se lhe exige que proveja para o futuro, produzindo algum tipo de tutela preventiva.24
Poder-se-ia pensar, então, que o sistema legal pátrio impediria a construção de formas particulares de tutela preventiva, dentre estas, as cautelares. Trata-se de inverdade! É que, como bem explica o citado au-tor, não caberia ao sistema tornar impraticável uma forma genérica de tutela cautelar. Basta pensar que o próprio texto constitucional protege os direitos apenas ameaçados de lesão (art. 5º, XXXV, CF/1988).
A tutela preventiva, destarte, impõe-se como possibilidade (funcio-nalidade utilitária).
O seu desprestígio, contudo, decorreria de um bloqueio mental, cul-turalmente desenvolvido através de uma doutrina que tenta expurgar dos horizontes conceituais todas as formas de tutela processual que, burlando o juízo de certeza tradicionalmente exigido dos magistrados, pudesse-lhes prover de poderes para tutelar alguma situação hipotética, posto que futura, ainda que verossímil.
Nestes termos – sob o prisma do ora combatido pensamento clássico do processo – tutelar o que provavelmente poderia ocorrer equivaleria a conceder aos juízes poder que o sistema não está disposto a transferir-lhes – como bem ficou claro na parte I deste trabalho, em tópico dedi-cado à posição assumida por Piero Calamandrei no que diz respeito ao poder geral de cautela dos magistrados.
Na esteira do que se expôs, assevera-se, sem medo, que o princípio racionalista dos juízos de certeza finda por mitigar a tutela do direito provável, ou seja: o processo cautelar como um todo, prejudicando, as-sim, o próprio Direito, enquanto instituição.
24. Silva, 2006, p. 215.
1061