Pontes de Miranda e o Direito Processual
Antonio do Passo Cabral
pessoal: “ufa, viu só, trata-se de uma sentença constitutiva, não manda-mental!” A classificação deve servir a alguma necessidade prática.
P.ex., é fácil notar que a execução de “sentenças” constitutivas não é a mesma de “sentenças” condenatórias. Mas se uma mesma sentença tem predominante o elemento constitutivo, e portanto pode ser classificada de “sentença constitutiva”, e ainda assim tem condenação em custas e honorários, perguntamos: naquela parte do conteúdo condenatório, apli-car-se-á o regime próprio das sentenças constitutivas? Claro que não.
E muitas sentenças nas quais o conteúdo predominante não seja mandamental podem, ainda assim, possuir uma ordem. É o que se vê nos debates sobre o art.461 do CPC. Para alguns, seguindo o conceito de Pon-tes de Miranda para “sentença cominatória” (como aquelas do tradicional art.287 do CPC), tratar-se-ia de sentença condenatória.25 Mas a doutrina majoritária afirma que pode haver um conteúdo mandamental (ordem) nos casos do art.461 do CPC.26 Outros propõem que a tutela condenató-ria ou constitutiva seja “reforçada” por conteúdos que ordenem ao paga-mento, o que atribuiria maior eficiência ao processo pelo possível uso de mecanismos para cumprimento das sentenças mandamentais.27
Por conseguinte, em nosso sentir, o debate sobre a classificação das sentenças deve ser mudado. Não nos podemos contentar em identificar o conteúdo “predominante” de uma sentença, como se os problemas práticos terminassem aí. Muito mais interessante para a praxis contem-porânea é colher o rico material a respeito dos conceitos de tutela de-claratória, constitutiva e mandamental, produzido nos debates sobre a
25. Justifica-se, aqui e ali, esta diferença, porque na cominação, assim como nas sentenças
condenatórias em geral, haveria uma escolha para o condenado entre cumprir e não cum-
prir, o que não existiria na ordem judicial, que reduz e neutralizaria a discricionariedade
do destinatário. Discordamos, com a devida vênia, desta concepção. No fundo, a decisão
sobre cumprir ou não cumprir é sempre uma alternativa, mesmo quando o destinatário da
ordem encontra-se em uma posição jurídica de desvantagem (p.ex., dever jurídico) e mes-
mo que o descumprimento acarrete a aplicação de uma sanção grave, tal como a pena para
o crime de desobediência. Confira-se MALACHINI, Edson Ribas. “As ações (e sentenças)
condenatórias, mandamentais e executivas”, Op.cit., p.29, 33, 52-53. 26. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumária
e de urgência. São Paulo: Malheiros, 3ª Ed., 2003, p.104 ss; MARINONI, Luiz Guilherme.
Tutela inibitória. São Paulo: RT, 3ª Ed., 2003, p.392-400; TALAMINI, Eduardo. Tutela rela-
tiva aos deveres de fazer e não fazer. São Paulo: RT, 2ª Ed., 2003, p.229 ss; MARINONI, Luiz
Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. Op.cit., p.433. 27. LUNELLI, Carlos Alberto e MARIN, Jeferson. “A preservação da tutela jurisdicional a partir
da interação das eficácias mandamental e condenatória”, Op.cit., p.429 ss. 164
Da Sentença ao Conteúdo Mandamental: Proposta de Sistematização do…
classificação das sentenças, e focar na identificação dos diversos tipos de conteúdo que as sentenças possuem, e então aplicar a cada qual o regime processual que lhes é próprio.
5. DIFERENÇAS ENTRE A SENTENÇA MANDAMENTAL E A CONDENATÓRIA: PROPOSTA DE SISTEMATIZAÇÃO
No início do texto, vimos que Pontes de Miranda ampliou, no Brasil, o conceito de sentença mandamental originalmente cunhado na Alema-nha. A sentença mandamental poderia ser direcionada a particulares (não apenas a órgãos públicos) e inclusive às partes do processo, e não apenas a terceiros.
Ficou assentado também que há uma utilidade prática em tentar ex-tremar a tutela mandamental das demais formas de tutela jurisdicional em razão do diferente tratamento legislativo conferido pela lei proces-sual brasileira à tutela mandamental. Por fim, pugnamos que a identi-ficação das características da mandamentalidade seja útil a bem de qualificar os diversos conteúdos destas sentenças, e então aplicar-lhes o respectivo regime jurídico-processual, e não em nome de um mero feti-che taxinômico para classificar sentenças.
Nesse diapasão, e dentro do nosso restrito propósito de sistematiza-ção, ao visualizarmos a literatura nacional, pode-se dizer que não houve um inventário claro, no Brasil, das características do conteúdo manda-mental de uma sentença.
Pensamos que a doutrina não conseguiu historicamente chegar a uma conclusão segura sobre as idiossincrasias da sentença mandamen-tal, e isso por vários motivos. Primeiramente, porque previstas em regra constitucional e destinadas, no mais das vezes, a reprimir atos adminis-trativos, as principais ações mandamentais (como o mandado de segu-rança e o habeas data), embora sejam, desde sua origem, ações civis,28 sempre foram teorizadas por autores com as mais variadas formações acadêmicas (administrativistas,29 constitucionalistas e processualistas).
28. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. Op.cit., p.492; BUENO,
Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. Op.cit., p.11-12; REDONDO, Bruno Garcia, OLI-
VEIRA, Guilherme Peres de, CRAMER, Ronaldo. Mandado de segurança. Op.cit., p.32-33. 29. Confira-se, por todos, MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação
civil pública, mandado de injunção, habeas data. São Paulo: RT, 20ª Ed., 1998; FIGUEIRE-
DO, Lúcia Valle. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 1966; CRETELA JR., José.
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