P arte ii

eScritoS Sobre

Direito ProceSSual

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PerSPectivaS HiStóricaS

Da ação Declaratória no Âmbito DaS t eoriaS ternária e Quinária:

análiSeS acerca Da executorieDaDe

e Da PreScrição

Alexandre Freire Pimentel1

Bruna Maria Jacques Freire de Albuquerque2

 

SUMÁRIO – 1. Considerações iniciais: escorço histórico sobre a ação declaratória e o dualismo do sistema jurídico romano – 2. Taxonomia das classes de ações e a au-tonomia da ação declaratória – 3. A quebra do paradigma dualista do processo e sua repercussão na ação declaratória – 4. Da eficácia executiva: 4.1. Do reconhecimen-to jurisprudencial da eficácia executiva da sentença declaratória – 5. O problema da prescrição – 6. A ação declaratória frente à prescrição tributária – 7. Considerações finais – Referências.

 

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS: ESCORÇO HISTÓRICO SOBRE A AÇÃO DECLARATÓRIA E O DUALISMO DO SIS-TEMA JURÍDICO ROMANO

As ações declaratórias existem desde o período formulário roma-no e remontam aos praejudicia, os quais não se limitavam apenas às de-mandas pertinentes aos status civitatis ou de familiae, mas se espraia-vam para muitas outras hipóteses, nomeadamente naqueles casos cujos

 

1. Mestre e Doutor em Direito pela FDR-UFPE. Professor Adjunto de Direito Processual Civil

da Universidade Católica de Pernambuco (graduação, especialização e mestrado) e da Fa-

culdade de Direito do Recife (FDR-UFPE). Coordenador dos Cursos de Pós-Graduação da

Escola Superior da Magistratura de Pernambuco. Vice-Diretor do Centro de Estudos Judi-

ciários do TJPE. Ex-promotor de justiça. Juiz de direito. Assessor Especial da Corregedoria

Geral da Justiça do TJPE.

2. Mestre e doutora pela Universidade de Salamanca. Professora da Autarquia de Ensino Su-

perior de Garanhuns – AESGA.

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Alexandre Freire Pimentel & Bruna Maria Jacques Freire de Albuquerque

 

objetos recaíam sobre uma obrigação. Nesse período a maioria das fór-mulas possuía a demonstratio e a intentio; a primeira consistia no pro-pósito do requerente de provocar o magistrado no sentido da condena-ção ou da adjudicação. A intentio, por sua vez, traduzia-se num pedido de procedência que restava associado à demonstratio. Porém, nas ações prejudiciais a intentio não era associada nem à condenação e nem à adju-dicação, mas se limitava a uma simples declaração, a qual abrangia tanto fatos quanto direitos. 3

Os romanos procederam, ainda, à subdivisão das ações declaratórias em negativas e positivas, ainda hoje mantidas em vários ordenamentos processuais, por influência alemã, embora não tenham laborado sobre as declaratórias típicas e atípicas.4

Na fase da cognitio extra ordine romana, o escopo da actio iudicati era o de satisfazer a pretensão “declarada” na ação cognitiva, cuja moti-vação residia no descumprimento de uma regra de direito.5 Contudo, o exercício do direito à execução forçada não abrangia as sentenças me-ramente declaratórias e, ademais, ocorria através da actio iudicati, que, por seu turno, dependia da constituição da res iudicati. Nascia, portanto, em Roma, um sistema dual de direito processual civil, à medida que o exaurimento do acesso pleno à jurisdição requeria o exercício de duas ações: uma, com finalidade cognitivo-condenatória ou adjudicatória e que visava à formação do título executivo; outra executiva, que colimava a satisfação da pretensão anteriormente determinada. Note-se que no tocante aos praejudicia a prestação da jurisdição exauria-se mediante a mera declaração do direito, já que não ensejava execução.

Mas, ressalvada a exceção da tutela declaratória, bem como a dos interdicta, nos quais as ordens mandamentais se efetivavam na mesma relação processual por determinação do praetor,6 o sistema jurisdicional dual tornou-se a regra e só veio a sofrer alteração durante a idade media após a queda do império, quando se estabeleceu na Europa o regime da executio per officium iudicis , que consistiu num sistema unitário de pro-cesso civil no qual a execução passou a proceder-se enquanto mera fase

 

3. BARBI, Celso Agrícola. Ação declaratória principal e incidente. Rio de Janeiro: Forense, 6.

ed, 1987, pp. 24/ 25.

4. CASTRO, Torquato de. Ação declaratória. Recife: UFPE, 1940, p. 11. 5. BAPTISTA DA SILVA. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. São Paulo: Re-

vista dos Tribunais, 2. ed. 1997, p. 181.

6. BAPTISTA DA SILVA, op. cit. p. 181. 94

Perspectivas Históricas da Ação Declaratória no Âmbito das Teorias…

 

do procedimento condenatório prévio, apesar de depender de requeri-mento do credor ao juiz7. A partir de então, a actio iudicati restou ads-trita aos casos de sentenças ilíquidas e outras hipóteses excepcionais. Segundo Athos Gusmão Carneiro: “Nos casos de execução de sentença, a actio iudicati sobreviveu apenas em situações excepcionais, como nos casos de pedido de juros sucessivos à sentença”, bem como, acrescenta o autor, para as hipóteses de execução aparelhada com títulos de crédito.8

Entretanto, no tocante às ações de mera declaração, ainda durante o período justinianeu os prejudicia quedaram-se adstritos a pleitos per-tinentes ao estado da pessoa. Mas, com a queda do império, caíram em desuso e em seu lugar surgiram os provocatia, os quais possuíam um procedimento diferenciado do da actio romana, porquanto não se inicia-vam por um libellus, mas por meio de uma “súplica” ao juiz denominada imploratio, que consistia num remédio processual destinado a forçar a parte adversa a atuar, razão pela qual Adroaldo Furtado considera que não podem ser tidos como ações meramente declaratórias, ainda que em algumas situações pudessem proporcionar a mesma consequência práti-ca dessa classe de ação.9

Nessa mesma linha, Torquato de Castro acresce que de fato durante o medievo, foram procedidas alterações na ação declaratória, sobretudo em razão da anomalia provocada no instituto em questão pelo direito germânico, o qual distanciou a ação declaratória dos praejudicia roma-nos através dos denominados juízos provocatórios ou de jactância. Com os glosadores instituiu-se uma amalgamação entre ações declaratórias e condenatórias, pela qual as primeiras restaram inseridas nas segundas, ideia essa que mais tarde foi reforçada pelo direito canônico, como se deu com a provocatio ad agendum e com a querela nulitatis, vertida para o direito de família e, também, para a anulação de documentos. Essas últimas, sem dúvida, representam a origem mais remota das ações de-claratórias atípicas, atualmente positivadas no CPC, art. 4º, II.10

No século XIX, a partir da positivação das ideias iluministas liberais, que caracterizaram o fundamento do estado constitucional moderno,

 

7. LIEBMAN. Processo de execução. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1980, pp. 24-28. 8. CARNEIRO, Athos Gusmão. O princípio da sententia habet paratam executionem e a multa

do art. 475-J do CPC. São Paulo: Revista de Processo. Ano 2008, nº 164, p. 138. 9. FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Ação declaratória incidental. Rio de Janeiro: Forense, 1. ed.,

1976, p. 32.

10. CASTRO, Torquato. Ação declaratória, p. 27.

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em especial pelo influxo político do regime francês, adveio a era do cien-tificismo processual na qual surgiu a classificação tripartite das ações e sentenças.11 A ideia de que o sistema processual era autônomo influen-ciou os processualistas da época, de modo mui especial a Adolf Wach, a conceberem uma teoria ternária da ação que classificasse as técnicas de exercício da tutela jurisdicional tomando-se em consideração, apenas, o próprio sistema processual. Observe-se, no entanto, que vários autores alemães também construíram classificações das ações, incluindo as de-claratórias, considerando a ação material, como Degenkolb, que defendeu em seu “Einlassungszwang und Urteilsnorm”, que a ação declaratória representa espécie de pretensão cautelar material. Kienitz, igualmente, expressamente enxergava a ação declaratória como uma pretensão de declaração de direito material.12 Mas, para Wach, que a propósito verbe-rava tais teorías, “La acción declarativa es de carácter procesal, es una pretensión de protección del derecho de naturaleza pública…”.13

Paripassu, em 1852 foi instituído na Inglaterra o Chancery Procedure Act, o qual regulamentou a ação declaratória no direito inglês, ao esta-belecer que "nenhum processo deveria ser rejeitado sob o pretexto de que por ele se pretendia uma ordem ou decreto puramente declarató-rio". A Corte de Londres, inclusive, chegou a condicionar a admissão de demandas declaratórias “... somente quando existisse uma pretensão de natureza executória, ainda que a parte preferisse não pedir a execução”. Depois, o Judicature Act de 1873, por sua vez, estatuiu que as ações decla-ratórias deveriam ser admitidas independentemente de postularem, ou não, pela repercussão de eficácia executiva:

"No action or proceeding shall be open to objection on the ground that a merely declaratory judgment or order is sought thereby, and the Court may make binding declarations of right whether any consequential relief is or could be claimed or not". 14

Essa constatação é de grande importância para as nossas considera-ções finais, na medida em que prova que uma visão menos burocrática

 

11. MOTERO AROCA, Juan. El derecho procesal en el siglo XX. Madrid: Tirant lo Blanch, 2000,

p. 30.

12. Apud WACH, Adolf. La pretensión de declaración. Un aporte a la teoría de la pretensión de

protección del derecho. Tradução de Juan M. Semon. Buenos Aires: EJEA, 1962, pp. 24-26. 13. Idem, p. 94.

14. Apud CASTRO, Torquato. Ação declaratória, p. 32. A literalidade do texto em inglês pode

ser confirmada em: http://www.belizelaw.org/judgements/march_2003/11_of_1992-2.

html.

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Perspectivas Históricas da Ação Declaratória no Âmbito das Teorias…

 

acerca do sistema jurisdicional constitui-se em fator decisivo para a prestação de uma tutela jurisdicional efetiva e tempestiva, ao mesmo tempo em que desburocratizar não importa em abdicar da segurança jurídica ou do formalismo.

Pois bem, será partindo do escorço histórico da ação declaratória que intentaremos analisar a sistemática ponteana sobre o tema, contraposta à realidade processual brasileira, sobretudo a partir da vigência da lei nº 11.232/2005, a qual passou a conferir à ação declaratória uma eficácia que a mesma, até então, não possuía no Brasil (eficácia executiva).

 

2. TAXONOMIA DAS CLASSES DE AÇÕES E A AUTONO-MIA DA AÇÃO DECLARATÓRIA

Wach observou que o direito de acionar nem se confundia com o di-reito material (objeto da discussão jurisdicional) nem com a pretensão: “La pretensión de protección del derecho, o, como suele decirse tambien, en forma demasiado limitada, el derecho de accionar judicialmente, no es el mismo derecho privado subjetivo, ni mucho menos la pretensión [Anspruch] del derecho civil”.15 O fundamento nuclear da distinção entre as classes de ações, portanto, quedava-se no âmbito do direito proces-sual, daí o porquê de considerarmos a classificação ternária como uma teoria endógena. Aliás, mui percucientemente, Muritiba percebeu que a base dessa teoria era: “... estritamente processual, centrada na autono-mia do direito processual diante do material”.16 Distintamente, a teoria de Pontes é exógena ao sistema processual, porquanto o seu fundamento nuclear situa-se no plano do direito material.

Wach concebeu a ação declaratória como classe autônoma e diferen-ciada, destacando-a das ações declaratórias impuras, ou seja, aquelas nas quais ocorre cumulação de pedidos condenatório ou constitutivo, caso em que a função declarativa resta absorvida por uma ou outra, ou por ambas. Quando não, isto é, quando a pretensão for exclusivamente de-claratória, evidencia-se, no âmbito da teoria ternária, outra espécie dis-tinta das demais. Torquato de Castro, inclusive, ratifica essa observação ao declarar que: “Deve-se esse grande impulso aos escritores alemães,

 

15. WACH, Adolf. La pretensión de declaración. Un aporte a la teoría de la pretensión de pro-

tección del derecho. Tradução de Juan M. Semon. Buenos Aires: EJEA, 1962, p. 40. 16. MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2006, pp. 299.

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sobretudo a Adolpho Wach, que chegou a esse conceito partindo da aná-lise da função declaratória, como função autônoma do processo civil”.17

Os defensores da doutrina ternária das ações pressupõem que cada espécie ação possui, apenas, uma única eficácia, pois o que serve à con-sideração distintiva é a questão meritória, apartada dos efeitos anexos da sentença. Entretanto, para Pontes, isso denuncia um equívoco meto-dológico, porquanto as ações não devem, consoante ensina o mestre ala-goano, ser ‘examinadas por dentro’, pois tal método ofusca a visão sobre as diferentes cargas de eficácia inerentes ao direito material respectivo e que cada ação possui, já que nenhuma ação é, para Pontes, pura. A ação declaratória logra na teoria ponteana status de categoria diferenciada das outras quatro espécies, restando as ações assim subdivididas: “... ou são declarativas (note-se que as relações jurídicas, de que são conteúdo direitos e pretensões, ou que de direitos ou pretensões derivam, antes de tudo existem); ou são constitutivas (positivas ou negativas; isto é, ge-radoras ou modificativas, ou extintivas); ou são condenatórias; ou são mandamentais; ou são executivas”.18

Mas, interessa observar que, do ponto de vista histórico, Pontes não foi o primeiro a aventar uma ideia quinária das ações, já que precedente-mente Gaio idealizou uma pioneira sistematização quinária das técnicas de exercício da tutela jurisdicional no processo civil romano das legis actiones. T alvez, ainda que apenas intuitivamente, aventava apenas cinco modos nominados de demandas: “... lege autem agebatur modis quinque: sacramento, per judicis postulationem, per condictionem, per manus in-jectionem, per pignoris capionem”.19 Entretanto, em nada coincide a sis-tematização romana com a ponteana, pois tanto as premissas quanto as consequências processuais são rigorosamente distintas.20

 

17. CASTRO, Torquato. Ação declaratória, p. 11.

18. MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações, 1. v. Campinas: Bookseller, 1998, p. 131. 19. CASTRO, Torquato. Ação declaratória, p. 05.

20. Tanto que Pontes destacou: “Dizer-se que a ação é declarativa, ou constitutiva, ou con-

denatória, ou mandamental, ou executiva, é função do direito processual, mas é preciso

atender-se ao fim do direito processual. O direito processual trata de qualquer delas, ou de

classes delas, para lhes apontar o remédio jurídico processual, que pode ser usado pelos

autores. As vezes, provê a possíveis cumulações subjetivas ou objetivas, simultâneas ou

sucessivas, ou de cognição incompleta para adiantamento de executividade, ou de man-

damentalidade, ou de constitutividade. O conceito de ação, a classificação das ações por

sua eficácia, tudo isso consulta o direito material, porque o fim precípuo do processo é a

realização do direito objetivo. Na própria classificação das ações e das sentenças, o direito

processual tem de atender à eficácia das ações segundo o direito material. A margem de 98

Perspectivas Históricas da Ação Declaratória no Âmbito das Teorias…

 

É preciso atentar para o fato de que nem todo direito pode ser obje-to de ação declaratória, pois nem todo direito é subjetivado e, ademais, nem todos os direitos subjetivados são dotados de pretensão, ou de ação. Porém, “Se o direito subjetivo tende à prestação, a ação, que supõe haver-se transgredido a norma, constitui outro plus...”, que pode resumir-se à pretensão de declarar. No entanto, também não se deve confundir a ação material com os remédios processuais, os quais são, para Pontes, “... ob-jeto de direito subjetivo público, porque criados pela lei processual, para substituir, na solução dos conflitos diante dos bens da vida, a luta mate-rial.”. Por isso, na teoria ponteana, é possível haver remédio processual carente de ação, inclusive da ação declaratória, porque enquanto esta reside no plano do direito material, o remédio processual é: “... intima-mente ligado ao fôro do processo; ao passo que a ação é ligada ao poder que dá a legislação material”.21

Pontes oferece-nos um método pelo qual a diferenciação de cada ação decorre da preponderância de uma determinada eficácia que pre-valece sobre as demais, a qual é ditada pelo direito material, e não pelo direito processual. Assim, a sua classificação quinária das ações erige-se a partir do direito material em contraposição ao exercício do poder ju-risdicional. Mas confessa que, tal qual procediam os alemães, a irradia-ção eficacial das sentenças pressupõe a procedência do pedido meritório veiculado no processo através do remédio jurídico-processual adequa-do.22 Quanto a isto, observa-se que a classificação ternária de Adolf Wach parte do mesmo princípio, da procedência do pedido na demanda, ape-sar de o fundamento distintivo de cada classe de ação residir no direito processual.

A classificação ponteana supõe, também à semelhança da teoria de Wach, que a hipótese de improcedência do pedido estará a indicar que

 

liberdade que se lhe deixa é pequena mas existe”. MIRANDA, Pontes. Comentários ao códi-

go de processo civil. 1. v. t. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1976, pp. 206-207. 21. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito cambiário. Vol 01. Letra de câmbio. 2. ed. São

Paulo: Max Limonad, 1954, pp. 392-3.

22. Aliás, Wach concebia a existência do direito de acionar, que, por sua vez, nem se confundia

com o direito material objeto de discussão nem com a pretensão: “La pretensión de pro-

tección del derecho, o, como suele decirse tambien, en forma demasiado limitada, el dere-

cho de accionar judicialmente, no es el mismo derecho privado subjetivo, ni mucho menos

la pretensión [Anspruch] del derecho civl”. WACH, Adolf. La pretensión de declaración. Un

aporte a la teoría de la pretensión de protección del derecho. Tradução de Juan M. Semon.

Buenos Aires: EJEA, 1962, p. 40.

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tal sentença será de natureza declaratório-negativa, independentemente da espécie de ação adotada. Mas Pontes, que tanto reiterou que a sua teo-ria evidencia-se a partir do direito material, não deixou de admitir que: “Dizer-se que a ação é declarativa, ou constitutiva, ou condenatória, ou mandamental, ou executiva, é função do direito processual, mas é pre-ciso atender-se ao fim do direito processual”, o qual consiste em ofertar um remédio jurídico adequado e eficaz ao demandante para efetivação da proteção do direito material, já que, para ele “... o fim precípuo do pro-cesso é a realização do direito objetivo”. O que se percebe, em verdade, é que na teoria ponteana o direito material é quem condiciona o proces-sual, mas dele não prescinde, pois “... o direito processual tem de atender à eficácia das ações segundo o direito material”.23 Nessa passagem da obra do autor homenageado percebe-se uma nítida confissão de que não se pode pensar o direito a partir de uma maneira exclusivista de um dos seus planos.

Quanto à questão de a improcedência do pedido caracterizar em concreto que a ação manejada fora declaratória negativa, tal assertiva só procede quando a ação for constitutiva ou condenatória, pois, nesses casos, o provimento judicial de mérito declara que não procede a preten-são. No entanto, não é isto que sucede quando a ação proposta é de índole exclusivamente declaratória. Nem Wach nem Pontes atentaram para o aspecto dúplice da ação declaratória nessa situação específica.

Ora, a função dúplice das ações espraia-se paripassu sobre os planos processual e material: no âmbito do primeiro, consiste na possibilidade de o réu poder formular pedido meritório contraposto ao autor, no bojo da própria contestação independentemente de reconvenção; no segun-do, revela-se no fato de autor e réu ocuparem reciprocamente posições jurídico-materiais ativas e antagônicas. Assim, o réu, vencedor na de-manda judicial, logra o direito subjetivo processual à proteção do direito material em questão, independentemente de postular pedido expresso nesse sentido.24 É precisamente isto o que acontece com a ação declara-tória, cujo pedido é julgado improcedente, já que não se discute que ela é inerentemente dúplice, logo, se na ação de declaração de inexistência de dívida o juiz julgar improcedente o pedido do autor, no mérito, ob-viamente que estará a declarar reversamente que a dívida existe. Nessa

 

23. MIRANDA, Pontes. Comentários ao código de processo civil. 1. v. t. 1. Rio de Janeiro: Foren-

se, 1976, pp. 206-207. Sem negrito no original.

24. CERA, Denise Cristina Mantovani. O que se entende por ação dúplice? www.jusbrasil.com.br. 100

Perspectivas Históricas da Ação Declaratória no Âmbito das Teorias…

 

situação, podemos desde já antecipar, o réu assume posição jurídico-pro-cessual ativa contraposta a do autor, sendo-lhe, consequentemente, lícito postular a execução do julgado em face do autor, como veremos adiante, mais amiúde.

Enfim, a ação declaratória brasileira positivada no artigo 2º do CPC de 1939 também sofreu influência direta do processo civil alemão, fato denunciado pela similitude desse dispositivo com o texto do artigo 256 da ZPO alemã que, desde sua versão primeva,25 admitia a ação declara-tória nas modalidades típica, atípica, positiva e negativa, orientação a qual se filiou, inclusive, o nosso atual CPC (art. 4º). A redação atual do artigo 256 da ZPO alemã, que segue a mesma orientação textual daquela da época do II Reich, extirpa qualquer dúvida sobre o assunto, ao pres-crever que:

Puede ser interpuesta una demanda para la declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, para el recono-cimiento de un documento o para la declaración de su falsedad, siempre que el actor tenga un interés jurídico en que la relación jurídica, autenticidad o falsedad del documento sea declarada con prontitud mediante una resolución judicial.26

 

3. A QUEBRA DO PARADIGMA DUALISTA DO PROCES-SO E SUA REPERCUSSÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA

O sistema de processo civil instituído no Brasil pela lei nº 5.869/1973 foi fortemente influenciado por Liebman, que, por sua vez, adaptou-nos à ideia germânica de processo, construída, como já dito acima, nos pre-lúdios do estado liberal, pela qual a tutela de conhecimento destina-se a “declarar” a norma jurídica material a incidir no caso concreto. É impor-tante esclarecer que a expressão “declarar”, ou “ação declarativa”, em

 

25. Que rezava: “Si el demandante tiene un interés jurídico en que se constate inmediata-

mente por medio de fallo judicial la relación jurídica o la legitimidad o ilegitimidad del

documento, se puede entablar acción de comprobación de la existencia o no de una rela-

ción jurídica, de reconocimiento de un documento o de comprobación de su ilegitimidad”.

EIRANOVA ENCINAS, Emilio & LOURIDO MÍGUEZ, Miguel. Código procesal civil alemán

(del 30 de enero de 1877, hoja de la ley imperial 183). Madrid / Barcelona: Marcial Pons,

2001, p. 78.

26. PEREZ RAGONE, Álvaro J. & ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. Código procesal civil alemán.

Berlin: Konrad-Adenauer-Stiftung E. V., 2006, p. 221. Obs: o parágrafo seguinte, que trata

da possibilidade de ambas partes poderem, até a instrução, solicitar a declaração inciden-

tal acerca da litigiosidade de uma relação jurídica, não foi transcrito em razão da imperti-

nência temática.

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Alexandre Freire Pimentel & Bruna Maria Jacques Freire de Albuquerque

 

direito processual europeu, possui um espectro bem mais amplo do que aquele que costumeiramente se desarrolhou entre nós.

Em Portugal, por exemplo, o artigo 4º do código de processo civil subdivide as ações em duas principais categorias: ações declarativas e ações executivas.27 Mas, as ações declarativas portuguesas, no sentido da subdivisão do dispositivo em questão, designa a sentença de méri-to que decide o processo de conhecimento, abrangendo, portanto, não só as ações meramente declaratórias, mas também as constitutivas e as condenatórias. Nesse contexto, as ações declarativas opõem-se às ações executivas e às cautelares.

Nesse sentido, Remédio Marques esclarece que as ações declarativas lusitanas “... destinam-se a compor o conflito de interesses através da declaração , pelo tribunal, da solução concreta do litígio, da situação real que sustenta a pretensão do autor... As acções declarativas subdividem-se, por sua vez, em acções de simples apreciação (positiva e negativa), acções de condenação e acções constitutivas (artigo 4.º/2 do CPC)”.28 Portanto, a congênere portuguesa da nossa ação declaratória, isto é, da ação de conhecimento definida no artigo 4º do nosso CPC, é designada entre eles como “ação declarativa de simples apreciação”.

E mais, no atual sistema processual português, que, aliás, preserva a dualidade jurisdicional, no sentido de que requer a instauração de uma relação processual para acertamento do direito e outra para executar a pretensão anteriormente decidida, essas ações declarativas de simples apreciação não irradiam eficácia executiva. A respeito, Remédio Mar-ques anota que: “... somente as acções de condenação (e algumas acções constitutivas que importam condenações, ainda que implícitas) podem ser seguidas da propositura de acções executivas baseadas nas senten-ças condenatórias nelas emitidas”.29 A mesma posição é perfilhada por

 

27. Vejamos: “ARTIGO 4.º (Espécies de acções, consoante o seu fim) 1. As acções são declara-

tivas ou executivas. 2. As acções declarativas podem ser de simples apreciação, de con-

denação ou constitutivas. Têm por fim: a) As de simples apreciação, obter unicamente a

declaração da existência ou inexistência de um direito ou de um facto; b) As de condena-

ção, exigir a prestação de uma coisa ou de um facto, pressupondo ou prevendo a violação

de um direito; c) As constitutivas, autorizar uma mudança na ordem jurídica existente. 3.

Dizem-se acções executivas aquelas em que o autor requer as providências adequadas à

reparação efectiva do direito violado”.

28. MARQUES, João Paulo Fernandes. Acção declarativa à luz do código revisto. Coimbra:

Coimbra Editora, 3. ed., 2011, pp. 120 e 125.

29. MARQUES, João Paulo Fernandes, op. cit. p 133.

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Abílio Neto, para quem: “Na acção declarativa de simples apreciação, não se exige do réu prestação alguma, porque não se lhe imputa a falta de cumprimento de qualquer obrigação”.30

Em Portugal, a doutrina chega a defender que as ações de simples apreciação sequer devem admitir a recorrência a medidas cautelares, se-jam de índole conservativa ou antecipatória.31

O sistema processual civil espanhol também classifica a tutela juris-dicional em: cognitiva, cautelar e executiva. As ações de conhecimento, por seu turno, seguem a teoria ternária. A ação declaratória espanhola, à semelhança da nossa e da portuguesa, também é orientada pela doutrina alemã, notadamente quanto à subdivisão em positivas e negativas, típi-cas e atípicas. Prevalece na doutrina ibérica o entendimento pelo qual as sentenças declaratórias não ensejam processo de execução. A respeito, Gimeno Sendra conclui que: “Debido a la circunstancia de que las preten-siones declarativas puras tan sólo se dirigen a obtener el reconocimiento judicial de una relación jurídica, las Sentencias sobre las que ellas re-caen, no son, por su propia naturaleza, ejecutables…”.32

A análise do direito comparado comprova que a influência alemã re-percutiu diretamente na legislação processual ibérica e que perdura até os dias atuais, prevalecendo a ideia de Wach, de seccionar a tutela de conhecimento de maneira tripartida em: meramente declaratória, decla-ratória (com efeito condenatório) e constitutiva.33

A nossa tutela de conhecimento, sobretudo, até a vigência da lei nº 8.952/1994, servia, apenas, para resolver a lide, contudo sem satisfazer a pretensão da parte autora no plano ontológico do direito, edificando-se sobre um pilar de índole meramente declaratório, constitutivo ou con-denatório-ressarcitório. Observe-se que, no pertinente à ação declarató-ria, desde a vigência do CPC de 1973 era possível que o autor vencedor

 

30. NETO, Abílio. Código de processo civil anotado. 14ª ed. Lisboa: Ediforum, 1997, p. 56. 31. “... parece-me que as acções de simples apreciação autónomas não suportam, em regra, a

dedução de providências cautelares não tipificadas delas dependentes .... todas as provi-

dências cautelares tipificadas (artigo 393º e ss do CPC) supõem a pendência ou a iminên-

cia da propositura de acções de condenação e de acções constitutivas”. MARQUES, João

Paulo Fernandes, op. cit. p 134.

32. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal civil. El proceso de declaración. 3. ed. Madri:

Colex, 2010, pp.214/215.

33. WACH, Adolf. La pretensión de declaración. Un aporte a la teoría de la pretensión de pro-

tección del derecho. Tradução de Juan M. Semon. Buenos Aires: EJEA, 1962, p. 40.

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lograsse satisfazer sua pretensão desde o trânsito em julgado da senten-ça, se não necessitasse nada mais do que a simples “dicção” jurisdicional sobre a existência ou inexistência de uma relação jurídica, ou sobre a falsidade ou autenticidade de um documento. Porém, havia situações nas quais a declaração do direito não solucionava, por si só, a lide, na medida em que obrigava o demandante vencedor a ter de recorrer mais uma vez ao judiciário para obter eficácia condenatória, o que representava um resquício do excesso de burocracia judicante que contrariava os fins ins-trumentalizantes do formalismo processual.

Assim, o Brasil preservou uma concepção “dualista” de processo, pensada a partir da taxonomia ternária das ações de conhecimento, se-gundo a qual somente as sentenças “condenatórias” eram capazes de en-sejar execução, sendo que estas, por seu turno, efetivavam-se através de outra relação processual. Acerca disso, Athos Gusmão acresceu que “... o credor insatisfeito era obrigado a bater duas vezes às portas da Justiça: na primeira vez, para que o Judiciário fizesse o acertamento de seu direito; depois, vitorioso no processo de conhecimento, deveria voltar com nova demanda, com base na sentença e rogando a prática de atos executivos”.34

Porém, o paradigma da técnica da declaração do direito numa rela-ção processual e da subsequente satisfação da pretensão declarada pela recorrência a uma segunda demanda, a actio iudicati, o qual já havia sido substituído na idade media pelo regime da executio per officium iudicis e reintroduzido na era liberal, como visto algures, restou uma vez mais superado em razão da opção do legislador brasileiro por um standard processual mais célere e eficaz. É que, em 2002, a lei nº 10.444, rees-truturou parcialmente a sistemática processual cognitiva de dual para unitária, mas tão somente no pertinente às obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, estabelecendo que a execução, nesses casos, consisti-ria numa mera fase inserida no âmbito da mesma relação processual. Depois, em 2006, passou a vigorar a lei nº 11.232/2005, a qual laborou no mesmo sentido, só que desta feita complementou integralmente o ci-clo do câmbio pela desnecessidade da recorrência ao processo executivo para satisfazer a pretensão do demandante vencedor, desta feita atin-gindo as obrigações de pagar quantia certa em dinheiro.35 Desde então,

 

34. CARNEIRO, Athos Gusmão, op. cit. p. 138.

35. A respeito do assunto, Francisco Cavalcanti registrou que os pilares do código foram cor-

roídos pelas reformas tópicas. CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. Inovações no

processo civil em matéria recursal. Considerações sobre a Lei n° 10.352/01. www.jusna-

vigandi.com.br.

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Perspectivas Históricas da Ação Declaratória no Âmbito das Teorias…

 

ressalvadas algumas exceções, como ainda acontece quando a fazenda pública é condenada,36 o sistema de processo civil brasileiro tornou-se sincrético-unitário, isto é, as atividades de cognição e satisfação passa-ram a concretizar-se numa única relação processual.

Observe-se que a quebra do paradigma dualista (acerca da neces-sidade da recorrência à actio iudicati) também fez reemergir o debate sobre a classificação quinária das ações, pois passou a ser inevitável con-siderar as ações mandamentais e executivas lato sensu no âmbito do pro-cedimento cognitivo comum. Além disso, em razão do disposto no inciso I, do artigo 475-N, introduzido pela lei nº 11.232/2005, proporcionou ainda que os espectros eficaciais da ação declaratória brasileira fossem revisitados pela doutrina, e que a jurisprudência, a partir de então, cor-rigisse o excesso de burocracia que exigia que o demandante vencedor nessa classe de ação tivesse de bater outra vez à porta do judiciário.

Pois bem, fato é que a superação do regime processual brasileiro dualista impôs a reelaboração da teorização do próprio sistema, tanto que Pádua Ribeiro julgou “... necessário repensar conceitos e princípios básicos do Direito Processual Civil, visando adequá-los às exigências dos tempos modernos”.37 As mudanças promovidas pela lei nº 10.444/2002 e lei nº 11.232/2005 fizeram vicejar na doutrina posicionamentos no sen-tido de que as ações de obrigação de fazer, não-fazer e entrega de coisa teriam migrado da categoria de condenatórias para mandamentais ou executivas lato sensu, em razão da extinção do processo de execução até então destinado a efetivar as respectivas sentenças.38

Restou inevitável que o sistema processual fosse adaptado à nova realidade. Sem poder imaginar que a sua teoria serviria a tal escopo,

 

36. Nesse caso, desde que a obrigação consista em pagamento de quantia certa em dinheiro, o

artigo 730 c/c o artigo 741, do CPC, mantiveram a sistemática dual de processo, pelo que a

fazenda só pode ser executada através da instauração de uma nova relação processual de

execução. Observe-se, no entanto, que se a obrigação objeto da lide for de fazer, não-fazer

ou entregar coisa, a fazenda não possui privilégio legal algum, devendo submeter-se à

regra unitária do sistema jurisdicional dos artigos 461 e 461-A, ambos do CPC. 37. RIBEIRO, Antônio de Pádua. As novas tendências do direito processual civil. In Revista

Eletrônica do Superior Tribunal de Justiça. Vide: www.cjf.org.br. 38. Nesse sentido, veja-se: FERREIRA, Willian Santos. Aspectos polêmicos e práticos da nova

reforma processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 252; e ZAVASCKI. Liquidação e

execução. Comentário às reformas do CPC. Jornal da Associação Nacional dos Procurado-

res Federais – ANPAF. Brasília: Março/2003, nº 35, p. 12. Este autor chegou a afirmar ser

necessária a “...adaptação do Código ao novo sistema de tutela jurisdicional...”, pois, como

complementou: “Constata-se, assim, a inversão do sistema original...”. Idem.

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Pontes, a propósito, observava que a grande lei do mundo não vivo é, precisamente, sua capacidade de adaptação às mudanças fáticas.39

 

4. DA EFICÁCIA EXECUTIVA

Como adiantamos acima, antes da vigência da lei nº 11.232/2005 apenas as sentenças “condenatórias” consistiam em títulos executivos hábeis a aparelhar a relação processual de execução subsequente, con-soante dispunha o artigo 584, I, do CPC. Na verdade, isso representa em sentido metafórico um verdadeiro totem da tradição do processo civil brasileiro dual, pois o artigo 290 do CPC de 1939 já prescrevia que:

Na ação declaratória, a sentença que passar em julgado valerá como preceito, mas a execução do que houver sido declarado so-mente poderá promover-se em virtude de sentença condenatória. Parágrafo único. A sentença condenatória será pleiteada por meio de ação adequada à efetivação do direito declarado, sendo, porém, exequível desde logo a condenação nas custas.

Comentando o dispositivo, Pontes distanciava-se da doutrina ger-mânica de Krücmann, que, em seu “Die Materielle Urteilswirkung”, de-fendia que a sentença declaratória deveria ser dotada de um efeito exe-cutivo, ainda que anexo e alicerçal. Pontes, no entanto, foi peremptório ao afirmar que “A sentença, nas ações declaratórias, é desprovida de efei-to executivo”.40

O CPC atual, mesmo não tendo laborado nesse sentido, de forma tão restritiva, manteve o mesmo sistema em razão de o artigo 584, I, apenas mencionar a sentença condenatória como título executivo. Amaral San-tos, por exemplo, seguia o dogma ao dizer que “Com a sentença (declara-tória) se esgota a função jurisdicional. Se o autor, depois, quiser exigir o direito, tornado certo por meio dessa decisão, deverá propor nova ação, de natureza condenatória”.41

Nesse contexto, prevalecia a opinião de que a sentença declarató-ria não poderia impor ao devedor qualquer espécie de obrigação.42 A

 

39. MIRANDA, Pontes de. Fontes e evolução do direito civil brasileiro, 2. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1981, p. 03.

40. MIRANDA, Pontes. Comentários ao CPC de 1939. Vol 2. Rio de Janeiro: Forense, 1947, p. 377. 41. SANTOS, Amaral. Ação declaratória. Enciclopédia Saraiva do Direito, vol 2. São Paulo: Sa-

raiva, 1977, p. 282.

42. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. O interesse de agir na ação declaratória. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002, p. 167.

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Perspectivas Históricas da Ação Declaratória no Âmbito das Teorias…

 

jurisprudência seguia uma interpretação literal do artigo 4º do CPC, a qual se sedimentou no sentido da impossibilidade de repercussão exe-cucional da sentença declaratória, exceto quando restava associada à providência postulatória de viés condenatório (todavia, nesse caso, na verdade, a ação é condenatória porque a função declaratória resta anela-da pela condenatória-explícita).43 Torquato expressamente pugnava que somente num sentido muito amplo se poderia atribuir eficácia executiva à sentença declaratória, mas não em sentido estrito de execução força-da: “O conceito de execução forçada, como o emprego de meios determi-nados em lei, para a obtenção da prestação devida pelo executado, não abrange, decerto, aqueles efeitos práticos que eventualmente resultam das sentenças declaratórias e constitutivas”.44

Na Alemanha, o entendimento não destoa, como observa Wach “Son ejecutables las sentencias finales dictadas por tribunales alemanes, con autoridad de cosa juzgada o ejecutables provisionalmente, las que pro-nuncian en forma incondicional la condena a una prestación, tolerancia u omisión”.45

Contudo, com a produção de efeitos no Brasil da lei nº 11.232/2005, o artigo 584 foi revogado e os títulos executivos judiciais passaram a constar do artigo 475-N do CPC. Mais precisamente o inciso I, deste arti-go, tratou da sentença cível, o qual procedeu a uma mudança substancial acerca da definição da espécie de sentença cível que constituiria título executivo. O câmbio não foi apenas tópico, mas teleológico-axiológico, porquanto foi da alteração da substância da sentença que seria título executivo, bem como de sua finalidade, do que cuidou o dispositivo.

O sistema atual passou a admitir que constitui título executivo a sentença proferida no processo civil que tão somente “reconheça a exis-tência de obrigação” de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia. O elemento tipológico do artigo revogado (CPC, art. 584, I), que requeria tratar-se de sentença “condenatória”, para que o julgado pudesse apa-relhar a execução, teve o seu espectro ampliado consideravelmente, de modo que desde então qualquer sentença que reconheça a existência de uma obrigação constitui título executivo.

 

43. ALVIM, Arruda & CAMARGO, Estela L. Monteiro Soares de. Ação declaratória. Ementário

de doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 25. 44. CASTRO, Torquato. Ação declaratória, p. 17.

45. WACH, Adolf. Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana. Traducción de KRO-

TOSCHIN, Ernesto. Buenos Aires: EJEA, 1958, p. 326.

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O Brasil passou a possuir um sistema próprio e diferenciado para a ação declaratória. Essa nova sistemática, ademais, procedeu ao fenô-meno da agregação do efeito constitutivo às sentenças declaratórias, ainda que não preponderantemente. Como percebeu Cyro Goncalves Júnior “As sentenças declaratórias, com a recente alteração do Código de Processo Civil, passaram a ser dotadas de eficácia executiva, pois foi agregado o efeito constitutivo aos casos em que seja obtido título hábil à execução forçada”.46

Quanto à legitimação para se postular a execução da sentença decla-ratória, é deveras importante observar que o CPC não exige que o titular do direito exequendo seja, apenas, o autor do processo de conhecimento. Aliás, o artigo 566 do CPC, quando versa sobre a legitimação do sujeito ativo da execução menciona o “credor”, não, porém, ou não necessaria-mente o credor-autor. Na mesma linha, o artigo 614 do mesmo código, ao cuidar do requerimento de execução, também apenas cita que “o cre-dor” deve instruir o pedido com os requisitos ali constantes. Pois bem, como vimos alhures, a ação declaratória é de natureza dúplice, sobretu-do quanto ao plano material do direito, assim, nada obsta a que o réu que vencer a demanda, possa executar o autor na mesma relação processual, mediante simples inversão de polaridades processuais.47 Para tanto, bas-ta que a sentença reconheça a seu favor a existência de uma obrigação e que reste comprovada a violação do direito declarado.

Há, ainda, uma importante observação a ser feita acerca da natu-reza dúplice da ação declaratória, é que se a duplicidade firma-se em especial no plano material, ainda que haja revelia no processo de co-nhecimento a improcedência do pedido, que é possível mesmo diante da ausência de defesa, uma vez declarada por sentença constitui título executivo em prol do réu, se houver violação do direito declarado per-petrada pelo autor.

Note-se que não se está aqui a tratar da execução invertida, então capitulada no revogado artigo 570 do CPC, já que a situação ali ventilada visava a que o réu sucumbente, para livrar-se da condenação, pudesse

 

46. GONÇALVES JÚNIOR, Cyro Roberto Rodrigues. Sentença declaratória e título executivo

judicial. Programa de mestrado em função social do direito da Faculdade Autônoma de

Direito-FADISP. São Paulo. 2007, p. 122.

47. Nesse sentido, veja-se: CASTRO, Torquato de. Escritos jurídicos. Teoria geral e filosofia do

direito. Da tutela processual declaratória. Recife, 1955, pp. 65/67. 108

Perspectivas Históricas da Ação Declaratória no Âmbito das Teorias…

 

executar às avessas o autor, semelhantemente ao que ocorre com a con-signação em pagamento (CPC, art. 890), ou seja, o réu era o devedor, não credor. Não é disto que se fala, mas sim do uso de alguns princípios pro-cessuais vertidos para a efetividade do processo e, sobretudo, à proteção ao direito material tempestivamente, como, por exemplo, o princípio da instrumentalidade das formas, da econômica processual, da duração ra-zoável da demanda, dentre outros, para permitir que o réu, credor, que vencer a demanda declaratória possa executar o autor-devedor nos mes-mos autos, mediante simples requerimento de cumprimento ou de liqui-dação de sentença, quando necessário.

Para sedimentar nossos argumentos no sentido da executoriedade da sentença na ação declaratória, e ao mesmo tempo levar em conside-ração o pensamento de Pontes de Miranda, parece importante desta-car que apesar de ser fato que Pontes concebeu sua teoria sobre a ação no âmbito material do fenômeno jurídico, também é fato que quando cuidou da ação processual declaratória, observou que apesar de o CPC declarar que o seu exercício não pressupõe a prévia violação do direito (CPC, art. 4º, parágrafo único), que isso não induz à conclusão de que a actio respectiva (ação de direito material) também dispense dita viola-ção, vejamos:

Na ‘ação’ declaratória, diz-se, não há o pressuposto da violação. Ocorre exercício da pretensão à tutela jurídica, ocorre ‘ação’ e ocorre uso de forma (remédio). Mas há de haver violação, para haver a actio . Lá não está apenas a pretensão de direito material (não confundir com pretensão à tutela jurídica), sem ação. Há a pretensão à tutela jurídica mais a pretensão e a ação criadas pelo texto de lei especial.48

Quanto a isto se equivoca Pontes. Mesmo que se considere a preten-são do ponto de vista exclusivamente material, há de se admitir meca-nismos processuais de proteção do direito à declaração, ainda quando a violação não tenha se perpetrado. Aliás, desde a primeira versão da ZPO alemã o problema já havia sido aceito: “Innegablemente existe la nece-sidad de admitir una acción para prevenir una violación inminente del derecho, siempre que las partes tengan un interés jurídico en la declara-ción de la relación jurídica cuya violación temen”.49

 

48. MIRANDA, Pontes de. Relação jurídica processual. Repertório Enciclopédico do Direito

Brasileiro, nº 48. Rio de Janeiro: Borsói, p. 93. A saliência não consta do original. 49. WACH. La pretensión de declaración. Un aporte a la teoría de la pretensión de protección

del derecho, pp. 22/23.

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No entanto, ad argumentandum na trilha do raciocínio ponteano, se a violação do direito material há de ser observada, enquanto requisito para propositura da ação declaratória, a amplitude eficacial da sentença estará a depender da simetria representada pela eficaz proteção desse mesmo direito, a qual se extrai da essência da situação jurídica em questão, da natureza da obrigação, podendo inclusive exigir providências executivas destinadas a garantir a integridade do direito declarado. Do contrário, a sentença de procedência apenas se prestaria a declarar a existência de um direito violado, mas seria ineficaz para protegê-lo. Resultaria numa incongruência de obrigar o autor vitorioso a ter de novamente recorrer ao judiciário para pedir a condenação consoante o título já delimitado na sentença declaratória. Noutra ponta, o reconhecimento de que a sentença declaratória que admitir a existência de uma obrigação constitui título executivo, ex vi legis do artigo 475-N, I, do CPC, resolve a questão.

Não se pode negar, porém, que tudo depende de um exercício de retórica, pois antes mesmo da vigência das leis nº 10.444/2002 e nº 11.232/2005 a jurisprudência já admitia a execução de sentenças decla-ratórias quando especificavam a prestação a ser adimplida, sob o argu-mento que na verdade tais sentenças seriam implicitamente condenató-rias. Na doutrina espanhola, por exemplo, assim se procede para admitir a produção de efeitos da sentença da ação meramente declaratória no mundo fático, pois como aventa Gimeno Sendra “... al producir efectos erga omnes por obra de la propia declaración judicial, algumas Senten-cias declarativas son susceptibles de ser inscritas en los Registros...”50

Nesse ponto, parece não menos importante consignar que a conota-ção acerca do que se deve entender por “violação do direito” há de ultra-passar os rasos lindes do artigo 189 do CC, para admitirmos, nos termos do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, que a pretensão nasce para o seu titular não apenas mediante a violação concreta à regra jurídica, sendo suficiente para caracterizá-la a ameaça de violação. Aliás a positi-vação do interdito proibitório possessório, regulado no CPC, art. 932, é a prova mais cabal desta afirmação. Em síntese, o uso da ação declaratória não depende da prévia violação do direito material; entretanto, a senten-ça declaratória somente poderá aparelhar uma execução após a violação do direito, pois a declaração contida no dispositivo quanto à existência de uma obrigação líquida e certa, só pode gerar direito à execução de-pois que se tornar exigível e tal exigibilidade advém da mora do devedor.

 

50. GIMENO SENDRA, Vicente, op. cit. p. 215.

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Perspectivas Históricas da Ação Declaratória no Âmbito das Teorias…

 

Nesse sentido, é expresso o artigo 580 do CPC: “A execução pode ser ins-taurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo”.

 

4.1. Do reconhecimento jurisprudencial da eficácia executiva da sentença declaratória

A força executiva da sentença declaratória atualmente é reconheci-da inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, como se observa do infor-mativo de nº 504, o qual admitiu que “Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz a definição integral da norma jurídica individua-lizada”.51 Na mesma linha desse tribunal de superposição, os pretórios estaduais vêm outorgando força executiva à sentença meramente de-claratória, como se vê pelo julgamento do agravo de instrumento nº 807151520128260000, (TJSP), no qual o tribunal reconheceu que a ação declaratória de caráter negativo também detém eficácia executória:

Ementa: Agravo de instrumento Pretensão de execução de crédi-to nos próprios autos na forma do artigo 475-J – Possibilidade de execução de sentença declaratória negativa que reconheça existência de dívida Inteligência dos artigos 475- I, 475-J e 475-N do CPC....52

A não admissão de eficácia executiva às ações declaratórias autôno-mas importa em atribuir-lhe caráter meramente acautelatório-prepara-tório, pois se o direito nela declarado vier a ser violado o autor restaria obrigado a promover outra ação, condenatória, para proteger o direito. Isto importaria em verberar à declaratória autônoma uma acessorieda-de que é típica da tutela cautelar (CPC, artigo 796), portanto, incompatí-vel com a essência da tutela de conhecimento, à qual a declaratória ine-gavelmente integra.

O TJPR, na mesma senda, considerou que a sentença declaratória que reconhece a existência de obrigação é título executivo e dá ensejo à instauração do procedimento de cumprimento de sentença, nos termos do artigo 475-N, do CPC.53 A jurisprudência anda bem quando admite esse efeito da sentença declaratória, ainda quando de natureza negati-va, porquanto é da natureza desta ação o caráter dúplice-material que

 

51. BRASIL: WWW.STJ.JUS.BR.

52. BRASIL: www.tjsp.jus.br. Salientamos.

53. BRASIL: WWW.TJPR.JUS.BR. Agravo de Instrumento nº 9395731 PR 939573-1 (Acórdão)

(TJPR). Data de Publicação: 23 de Outubro de 2012.

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legitima e autoriza a concreção fática do comando sentencial quando, ob-viamente, o mesmo certificar o dever de prestar a obrigação, delimitar o respectivo objeto e vir associado à violação do direito.

Se equivocam os que entendem que a admissão de eficácia executiva equipararia as ações declaratórias às condenatórias, pois é da natureza destas que o dano preexista à propositura da demanda cognitiva. Dife-rentemente, como já vimos, a ação declaratória não pressupõe a prévia lesão a direito material. Note-se, também que a condenação não constitui elemento essencial à formação do título executivo. Se assim fosse, resta-ria sem explicação lógica a admissão dos títulos executivos extrajudiciais (CPC, artigo 585). Um cheque, por exemplo, nenhum preceito condena-tório contém, mas, tão somente, atesta a existência de uma obrigação de pagar quantia e, uma vez constada a insuficiência de fundos, por exemplo, torna-se título executivo porque a obrigação nele atestada foi violada. Ora, admitir que um título de crédito extrajudicial possui força executiva em razão da necessidade da credibilidade que o mercado financeiro requer e não conferir o mesmo tratamento a uma sentença proferida por um juiz estatal, que melhormente certifica a existência de uma obrigação inclusi-ve com outorga ao devedor do direito à contradição com todos os meios de defesa e de recursos ventilados pelo due process of law, no mínimo está isto a designar uma incongruência quanto à logica do processo, ou um excessivo apego aos dogmas da nossa tradição jurídica, ou uma cap-sis diminutio da função jurisdicional, pois representa, mais que reduzir o juiz à figura do iudex, uma confissão de descrédito da atividade judicante.

 

5. O PROBLEMA DA PRESCRIÇÃO

Quanto à prescrição, sedimentou-se o entendimento pelo qual em razão de a ação declaratória não deter caráter executivo e que por si só exauriria a função jurisdicional, entendimento este edificado antes da vigência da lei nº 11.232/2005, a mesma seria imprescritível. Pontes, a respeito do assunto, era taxativo: “... a ação declarativa típica é impres-critível”. Ele criticava os que entendiam que “... se prescreveu a ação, a ação declarativa é infundada, porque o que se tinha de proteger se extin-guiu com o decurso do tempo. Ora, a prescrição não extingue direito; a prescrição encobre a eficácia da pretensão ou da ação”.54 Ocorre que, com a admissão legal (CPC, artigo 475-N, I) e pretoriana do caráter executivo

 

54. MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. São Paulo: Revista dos Tribunais. Tomo II, 1974, p. 80. 112

Perspectivas Históricas da Ação Declaratória no Âmbito das Teorias…

 

da sentença declaratória, a jurisprudência passou a considerar, acer-tadamente, que a imprescritibilidade somente deve subsistir quando a ação declaratória não certificar a existência de um direito líquido e certo o qual, se violado, possa vir a ser exigível.55

Porém, se é certo que a prescrição, por si só, não extingue direito, é ainda mais certo que uma sentença declaratória que reconheça a exis-tência de determinada obrigação não pode aparelhar execução, quando a prescrição já tiver se verificado antes da propositura da demanda cog-nitiva, pois a pretensão e a ação material não eram dotadas de eficácia.

O problema da prescrição civil atrelado ao uso da ação declaratória deve ser resolvido através do objeto litigioso da demanda. Assim, evita-se, por exemplo, que o credor de um título de crédito cuja prescrição já se operou no tempo, mutilou a pretensão cível ao decepar sua eficácia, pos-sa tentar repristinar tal eficácia pois ela já não mais existe nem mesmo no plano material. Perceba-se, que em direito processual não é incorreto mencionar a existência de uma “pretensão executiva”. Logo, um direito atingido pela prescrição pode até conter uma pretensão-cognitiva acio-nável, a qual pode servir também para fins de defesa processual, não, porém, para uma pretensão-declaratório-executiva.

Do contrário, poderia o credor servir-se do processo para obter a declaração de existência da obrigação de dívida já prescrita e, em su-cessivo, tentar executar a sentença, o que representaria uma teratologia tradutora de um inequívoco venire contra factum proprium (supressio), já que designaria violação dos artigos 205 e 206 do CC e das leis especiais que estabelecem prazos prescricionais diferenciados. Deve-se atentar para isto, ou seja, para que em pleitos de ações declaratórias positivas de dívidas prescritas seja igualmente declarado na sentença a impossi-bilidade de uso da sentença declaratória para ensejar futura execução de obrigação já atingida pela prescrição. É que admitir o contrário, além de caracterizar uma ultrapassagem da supressio, com violação da boa fé, representaria também uma subversão da ordem jurídica, pois se estaria a alterar regramento próprio do direito material (a prescrição) pelo uso indevido do processo para colimar um escopo ilegal.

Note-se, todavia, que na sistemática do código civil de 1916 a ju-risprudência já considerou que não cabia ação rescisória para anular

 

55. BRASIL: WWW.STJ.JUS.BR. STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no

REsp 646899 AL 2003/0215394-7.

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sentença declaratória de procedência, manejada quando já havia se ope-rado anteriormente a prescrição da ação de prestação correlata. Enten-dia-se que a prescrição era instituto renunciável e que não podia ser declarada de ofício, por isso, o réu da declaratória, proposta quando já prescrita a ação de prestação, tinha de prequestionar a matéria em sua defesa ou recurso.56 Ocorre que no regime atual, não obstante a prescri-ção não extinguir o direito material representativo da obrigação, tanto que pode ser arguida como matéria de defesa, passou a poder ser pronun-ciada de ofício, em razão da alteração procedida pela lei nº 11.280/2006, no § 5º do artigo 219 do CPC. É claro que isto, por si só, não torna o ins-tituto irrenunciável,57 no entanto a regra processual em questão impõe um dever ao magistrado de declarar a prescrição, já que o artigo não vis-lumbra faculdade jurisdicional, mas dever, de modo que na sistemática atual é incabível o uso da ação declaratória para fins executivos quando, antes de sua propositura, já se vislumbrar prescrita a ação de execução (aparelhada com título extrajudicial) ou cognitivo-condenatória.

 

6. A AÇÃO DECLARATÓRIA FRENTE À PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA

No direito brasileiro, contudo, há que se fazer uma expressa refe-rência ao regime jurídico tributário, no qual há disposição legal especí-fica e diferenciada que considera que a prescrição é causa extintiva não apenas do direito de acionar em juízo o devedor, mas do próprio crédito tributário. É que nos termos dos artigos 173 e 174 do CTN, tanto a deca-dência quanto a prescrição extinguem o próprio crédito tributário, e não apenas o direito de persegui-lo em juízo, como acontece na esfera cível.

A diferença distintiva entre a decadência e a prescrição tributária consiste no fato de, através da primeira, ocorrer a extinção do direito em razão da não constituição do crédito tributário pelo lançamento no prazo de cinco anos contados do fato gerador; ao passo que na segunda, a extinção do direito decorre da inércia da fazenda pública pelo período de cinco anos, contados da data da constituição do crédito tributário. Ain-da que se argumente que a decadência representa a perda do direito de

 

56. ALVIM & CAMARGO, op. cit. pp. 194/5.

57. Tanto que o artigo 191 do CC é expresso sobre o assunto ao permitir que: “A renúncia da

prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro,

depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do

interessado, incompatíveis com a prescrição”.

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Perspectivas Históricas da Ação Declaratória no Âmbito das Teorias…

 

lançar, isto é, de constituir o crédito tributário; e a prescrição o direito de cobrar esse crédito, já constituído, em juízo, o que é certo, fato é que a prescrição tributária não apenas mutila a pretensão, mas extingue o direito. Isto é tão verdadeiro que o Superior Tribunal de Justiça possui firme jurisprudência no sentido que se houver o parcelamento de dívida tributária já prescrita, tal fato não restaura a exigibilidade do crédito, porque já extinto pela prescrição.58 Assim, uma ação declaratória que intentar reconhecer a existência de um crédito tributário prescrito, se-quer, deve ser admitida, porque o seu pedido é juridicamente impossível, no sentido material, e enseja a rejeição liminar da petição inicial.

 

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em suma, a sentença de procedência nas ações declaratórias típicas/ positivas e a sentença de improcedência nas ações declaratórias típicas/ negativas, em especial nas de inexistência de obrigação, proclamam, ambas, a existência do direito material, em favor do autor, no caso da primeira hipótese, e em prol do réu na segunda situação. Logo, uma vez, certificada a existência do direito e transitadas em julgado, podem as sentenças declaratórias ser executadas sempre que ocorrer a violação do direito declarado, desde que a obrigação de direito material seja sus-ceptível de execução no plano processual, observando-se nessas hipóte-ses se houve, ou não, a consumação da prescrição prévia à propositura da ação declaratória, a qual não deve guiar-se em consideração ao título sentencial em si mesmo, mas pelo título jurídico representado pelo direi-to material do título judicial.

E como a violação do direito não é um pressuposto de admissibi-lidade da ação declaratória, sempre que a sentença declarar a existên-cia de uma obrigação cujo sujeito passivo ainda não tenha incorrido em mora, seja em prol do autor no caso de declaratória positiva (proceden-te), ou em favor do réu, na hipótese de declaratória negativa (impro-cedente), tal sentença somente logrará eficácia executiva mediante a superveniência da mora, cujo ônus da prova de sua capitulação será do credor-exequente.

 

58. Vide: REsp 1.278.212/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10.11.2011; REsp

1.210.340/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.11.2010; AgRg

no REsp 1.234.812/MG, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 11.5.2011. BRASIL: www.stj.

jus.br.

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Alexandre Freire Pimentel & Bruna Maria Jacques Freire de Albuquerque

 

Perceba-se que a prescrição da execução da sentença declaratória deve ter como termo inicial o da data do trânsito em julgado, se o direito fora violado antes ou durante a propositura. Todavia, quando não hou-ver violação ao direito material objeto da declaratória, o termo inicial da prescrição somente deve fluir a partir do momento em que se fizer exigível, pela via executiva, a sentença, noutras palavras, a partir da data em que o devedor incorrer em mora.

 

REFERÊNCIAS

ALVIM, Arruda & CAMARGO, Estela L. Monteiro Soares de. Ação declaratória. Ementá-

rio de doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. BARBI, Celso Agrícola. Ação declaratória principal e incidente. Rio de Janeiro: Forense,

6. ed, 1987.

BAPTISTA DA SILVA. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2. ed. 1997.

CARNEIRO, Athos Gusmão. O princípio da sententia habet paratam executionem e a

multa do art. 475-J do CPC. São Paulo: Revista de Processo. Ano 2008, nº 164. CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. Inovações no processo civil em matéria

recursal. Considerações sobre a Lei n° 10.352/01. www.jusnavigandi.com.br. CASTRO, Torquato de. Ação declaratória. Recife: UFPE, 1940. _________ . Escritos jurídicos. Teoria geral e filosofia do direito. Da tutela processual de-

claratória. Recife, 1955.

CERA, Denise Cristina Mantovani. O que se entende por ação dúplice? www.jusbrasil.

com.br.

CUNHA, Leonardo José Carneiro da. O interesse de agir na ação declaratória. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002.

EIRANOVA ENCINAS, Emilio & LOURIDO MÍGUEZ, Miguel. Código procesal civil alemán

(del 30 de enero de 1877, hoja de la ley imperial 183). Madrid / Barcelona: Mar-

cial Pons, 2001.

FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Ação declaratória incidental. Rio de Janeiro: Forense, 1.

ed., 1976.

FERREIRA, Willian Santos. Aspectos polêmicos e práticos da nova reforma proces-

sual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal civil. El proceso de declaración. 3. ed.

Madri: Colex, 2010.

GONÇALVES JÚNIOR, Cyro Roberto Rodrigues. Sentença declaratória e título executivo

judicial. Programa de mestrado em função social do direito da Faculdade Autôno-

ma de Direito-FADISP. São Paulo. 2007.

116

Perspectivas Históricas da Ação Declaratória no Âmbito das Teorias…

 

LIEBMAN. Processo de execução. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1980, pp. 24-28. MARQUES, JOÃO PAULO FERNANDES. Acção declarativa à luz do código revisto. Coim-

bra: Coimbra Editora, 3. ed., 2011.

MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. São Paulo: Revista dos Tribunais. Tomo II,

1974.

_________ . Tratado de direito cambiário. Vol 01. Letra de câmbio. 2. ed. São Paulo: Max

Limonad, 1954.

_________ . Comentários ao código de processo civil. 1. v. t. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1976. _________ . Fontes e evolução do direito civil brasileiro, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. _________ . Relação jurídica processual. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, nº

48. Rio de Janeiro: Borsói.

_________ . Tratado das ações, 1. v. Campinas: Bookseller, 1998. _________ . Comentários ao CPC de 1939. Vol 2. Rio de Janeiro: Forense, 1947. MOTERO AROCA, Juan. El derechoprocesal en el siglo XX. Madrid: Tirant lo Blanch,

2000.

MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2006.

NETO, Abílio. Código de processo civil anotado. 14ª ed. Lisboa: Ediforum, 1997. PEREZ RAGONE, Álvaro J. & ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. Código procesal civil ale-

mán. Berlin: Konrad-Adenauer-Stiftung E. V., 2006. RIBEIRO, Antônio de Pádua . As novas tendências do direito processual civil. In Revista

Eletrônica do Superior Tribunal de Justiça. Vide: www.cjf.org.br. SANTOS, Amaral. Ação declaratória. Enciclopédia Saraiva do Direito, vol 2. São Paulo:

Saraiva, 1977.

WACH, Adolf. La pretensión de declaración. Un aporte a la teoría de la pretensión de

protección del derecho. Tradução de Juan M. Semon. Buenos Aires: EJEA, 1962. _________ . Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana. Traducción de KRO-

TOSCHIN, Ernesto. Buenos Aires: EJEA, 1958.

ZAVASCKI. Liquidação e execução. Comentário às reformas do CPC. Jornal da Asso-

ciação Nacional dos Procuradores Federais – ANPAF. Brasília: Março/2003, nº 35.

 

117