Pontes de Miranda e o Direito Processual
Roberto Wanderley Nogueira
Em sentido contrário à vergastada corrente normativista, da qual foram corolárias as ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, que tanto inspiraram o arcabouço processual brasileiro, cumpre defender que a tutela não-satisfativa, destinada a assegurar um direito verossímil e razoável, deveria ser implorada ao ofício do juiz. Como restará aduzido, absurdo tentar autorizar o uso das tutelas preventivas – outorgadas em ação de cognição sumária (quando a causa entremostra-se verossímil) – a apenas alguns direitos.
Não se pode pretender reduzir, em nome da certeza (inexistente no mundo jurídico!), toda a jurisdição à ordinariedade.25/26 Posta esta pre-missa, prossegue-se ao estudo do processo cautelar sob o questionável prisma de seu esvaziamento.
7.2. A evolução do escopo cautelar do processo e os entraves do paradigma racionalista
Para a doutrina clássica as tutelas cautelares teriam por escopo dar efetividade à jurisdição e ao processo, preservando, assim, a vontade da lei e a sua seriedade.27
Em contraponto ao viés tradicionalista, presentemente, atribui-se à função cautelar a proteção, não mais do processo, mas de um direito aparente – submetido a perigo de dano iminente e que deve ser efetiva-do. É, inclusive, com base em tais premissas que se distingue a tutela que satisfaz o direito material, ainda que no curso do processo (tutela ante-cipatória) daquela modalidade meramente cautelar, a qual não realiza ou satisfaz o direito, mas, tão-somente, assegura-o.
Surge, ainda, outra diferenciação: enquanto os doutrinadores antigos entendiam a tutela cautelar como um direito do Estado – imprescindível para que a própria jurisdição garantisse a seriedade e utilidade de sua função –, correlaciona-se atualmente tal modalidade de tutela (direito não mais do Estado, mas da parte) com o próprio direito à tutela do direito material em risco. De fato: “A jurisdição tem o dever de dar tutela cautelar
25. Silva, 2006, p. 220.
26. Neste sentido, cumpre citar, a título de exemplo vivo do encurtamento da função preven-
tiva da jurisdição, o fato de se ter mutilado o arresto, cujo deferimento passou a depender
da exibição, pelo credor, de prova literal de dívida líquida e certa, consoante a dicção do
art. 814 do atual CPC.
27. Marinoni; Arenhart, 2008, p. 19.
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Processo Cautelar: Horas de Ocaso?
à parte que tem o direito à tutela do direito submetido a perigo de dano”28, ainda que tal direito se mostre, à primeira vista, apenas provável.
O direito à tutela, assim, situa-se no plano dos direitos materiais. Trata-se, hoje, de direito da parte e dever do Estado, não mais se fun-dando no direito de ação.29 Tanto é assim que, até a promulgação da Lei nº 10.444, de 07/05/2002, regra geral, os procedimentos cautelares re-presentavam processos autônomos. Oportuno trazer à colação preciosa lição de Ovídio Batista cujo teor se transcreve:
Certamente, a resistência da doutrina [clássica] em aceitar que a ação cautelar seja, como as demais ações, uma entidade de direito material que, eventualmente, possa adquirir autonomia, dispen-sando o processo dito principal não se deve exclusivamente ao nor-mativismo. [...] Há, com certeza, outro componente importante a determinar que a tutela cautelar seja, como proclamou o art 796 do CPC, sempre dependente de um procedimento principal. É o racio-nalismo. São os juízos de certeza. É a busca interminável da vontade da lei, recomendada por Chiovenda. [...] A outorga de autonomia a uma tutela que prescinde da coisa julgada, portanto, sem que o legislador haja descoberto e proclamado a vontade da lei, encerra o insuportável perigo de atribuir aos juízes poderes discricionários.30
7.3. Provisoriedade, temporariedade, referibilidade e instrumentalidade das tutelas cauteleares: sinôni-mos de enfraquecimento?
Se os que bebem do pensamento clássico – dentre esses, Calaman-drei -, asseveram que, através das medidas cautelares o juiz pode real-mente tutelar quem não tem direito, contra esse risco buscaram alguns remédios: 1) estruturar o processo cautelar na dependência de um ou-tro, principal31; 2) atribuir uma eficácia temporalmente restrita aos efei-tos da modalidade procedimental ora estudada.
Foi justamente sobre tais premissas e bases que se construiu a ideia de instrumentalidade e de provisoriedade dos procedimentos cautelares – caracteres que se passa a analisar mais amiúde.
28. Idem. Ibidem, p. 22.
29. Idem, ibidem, p. 23.
30. Silva, op. cit., pp. 222-223.
31. Refere-se aqui à tradicional lição de Carnelutti para quem as tutelas cautelares seriam
pedaços da única lide existente, representada pelo processo principal. Nesse sentido, vide:
Calamandrei, 2000, pp. 43-48.
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