Pontes de Miranda e o Direito Processual
Leonardo Carneiro da Cunha
Tal entendimento não está de acordo com a natureza jurídica da con-tumácia. Não se pode dizer que a vontade do assistido é “contrariada” pela vontade do assistente. A vontade é irrelevante. A legislação abstrai, na situação, a vontade da parte.
Não se pode dizer que houve contradição entre vontades, já que é, como se viu, irrelevante a vontade na contumácia, eis que se trata de um ato-fato processual.
É possível que apenas o assistente simples recorra. Esse, na verdade, é o seu papel: ajudar o assistido. Se o assistido não recorre (e não im-porta sua vontade), o recurso do assistente evitará a preclusão. É essa, aliás, a orientação do próprio CPC, que expressamente diz que, revel o assistido, atuará o assistente como seu gestor de negócios. O dispositivo tem aplicação, evidentemente, aos demais casos de condutas omissivas do assistido, e não apenas à revelia. E isso porque a contumácia, como já visto e revisto, é um ato-fato, não sendo relevante a vontade da parte que deixou de recorrer.
Se, entretanto, o assistido expressamente tiver manifestado a vonta-de de não-recorrer, renunciando ao recurso ou desistindo do recurso já interposto, o recurso do assistente não poderá, efetivamente, ser conhe-cido, pois a atuação do assistente simples fica vinculada à manifestação de vontade do assistido (art. 53 do CPC). Nesse caso, houve efetivamente a prática de um ato processual (ou melhor, de um negócio jurídico pro-cessual): o assistido expressamente renunciou ou desistiu. A simples inércia ou omissão na interposição do recurso constitui situação diver-sa: aqui há um ato-fato, sendo irrelevante a vontade, não sendo adequado afirmar que houve contradição de vontades ou que se atentou contra a vontade do assistido.
Há, ainda, outra situação que merece destaque.
O Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo ser incabível o re-curso especial contra acórdão proferido em reexame necessário. Não havendo apelação do ente público, mas tendo o caso sido rejulgado pelo tribunal em razão da remessa obrigatória, não seria cabível o recurso es-pecial, pois haveria, nessa hipótese, preclusão lógica29. Segundo anotado em precedente específico, “a jurisprudência da eg. Segunda Turma desta
29. Acórdão da 5ª Turma do STJ, REsp 478.908/PE, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j.
24/6/2003, DJ de 25/8/2003, p. 360.
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A Contumácia das Partes como Ato-Fato Processual
Corte tem firmado o entendimento de que é inadmissível recurso espe-cial contra acórdão proferido em sede de reexame necessário, quando ausente recurso voluntário do ente público, dada a ocorrência da preclu-são lógica”.30
Ao enfrentar o REsp 904.885/SP, a 2ª Turma do STJ, verificando ha-ver precedentes em sentido divergente da 1ª Turma, resolveu afetar o julgamento à 1ª Seção, vindo a ser firmado o entendimento de que não cabe o recurso especial em reexame necessário, quando não interposta apelação pela Fazenda Pública, dada a existência de preclusão lógica.
Como se observa, o STJ entendeu não caber o recurso especial em ree xame necessário, por haver preclusão lógica: seria incompatível o re-curso especial com a ausência do recurso de apelação.
Tal entendimento estava equivocado. A parte pode deixar de recor-rer por diversos motivos, não importando qual foi a vontade. Não há ne-nhum ato incompatível com a possibilidade futura de interpor recurso especial. Nem se pode saber qual foi a vontade da Fazenda Pública. Se, havendo reexame necessário, mas não existindo apelação, não cabe o re-curso especial, então o revel também não pode recorrer. A situação é a mesma. Quando o réu não apresenta contestação, não importa qual foi sua vontade. A ele se permite, a qualquer momento, participar da causa, podendo, até mesmo, interpor recursos, sem que haja qualquer contradi-ção ou preclusão lógica.
A revelia, como se viu, caracteriza-se como um ato-fato, de sorte que é irrelevante a vontade da parte; não se investiga sua vontade. Não há, portanto, preclusão lógica no ato de o revel recorrer, pois não há vonta-de manifestada que possa contrariar ou ser logicamente impeditiva de um recurso posterior. Não há condutas contraditórias. Não há vontade manifestada; a vontade, aliás, é irrelevante quando não se recorre, não sendo possível referir-se à preclusão lógica, justamente porque não há vontades ou condutas contraditórias.
Não há nenhuma conduta contraditória ou desleal da Fazenda Pú-blica em não recorrer. Como existe o reexame necessário, é legítimo que deixe de haver recurso, pois o caso já será revisto pelo tribunal. Ao dei-xar de recorrer, a Fazenda está valendo-se de uma regra (antiga, diga-se
30. Acórdão da 2ª Turma do STJ, REsp 902.577/CE, rel. Min. Eliana Calmon, j. 27/5/2008, DJe
de 12/6/2008.
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