Robson Renault Godinho

 

do direito material e do direito processual não tenha se aprofundado no estudo do ônus da prova, reconhecidamente um tema que toca profun-damente as duas áreas de conhecimento2.

Perplexidade maior foi provocada pelas poucas linhas dedicadas às convenções sobre ônus probatório, não só em virtude de haver diversos subsídios de direito comparado a que certamente teve acesso Pontes de Miranda, mas sobretudo porque se trata da junção entre o ônus e a teoria do fato jurídico. O mesmo discreto silêncio dedicado aos negócios jurídi-cos processuais3 foi reservado ao estudo do ônus probatório em sua obra.

A noção de ônus pertence à Teoria Geral do Direito e se relaciona com estrutura de situações jurídicas, contrapondo-se ao conceito de dever ju-rídico exatamente por se tratar de comportamento exigido para satisfa-ção de interesse próprio4-5. O ônus da prova possui como idéia básica, em

 

2. O debate sobre a “natureza” das normas que disciplinam o ônus probatório é bastante

antigo, marcado sobretudo pela clássica mudança de opinião de Rosenberg (cf., La Carga

de la Prueba. Ernesto Krotoschin (trad.). 2ª ed. Montevidéu/Buenos Aires, B de F, 2002,

pp. 98/112). Para uma discussão atual sobre esse tema, que não passou despercebido por

Pontes de Miranda, como se verá em momento próprio, vale conferir o grande livro de

Salvatore Patti: Le Prove: parte generale. Milano: Giuffrè, 2010, pp. 91/93. 3. Em profundo trabalho sobre os negócios jurídicos processuais, Pedro Henrique Pedrosa No-

gueira afirmou que Pontes de Miranda, ainda sob a vigência do Código de Processo Civil de

1939, via a desistência da ação como um negócio jurídico, mas não houve preocupação de sua

parte em sistematizar o estudo dos negócios jurídicos processuais. Posteriormente, já sob a

vigência do Código de Processo Civil de 1973, igualmente não se ocupou de elaborar uma

sistematização do negócio processual, embora admitisse, topicamente, a existência de negó-

cios jurídicos na desistência do recurso e na arrematação do processo de execução (Negócios

Jurídicos Processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais. Tese de Dou-

torado. Salvador: UFBA, 2011, p. 135 e nota 595). Ainda para ilustrar o afirmado, Pontes de

Miranda menciona negócio jurídico processual no Tratado de Direito Privado, Tomo 3, 4ª Ed.

São Paulo: RT, 1983, p. 9 e no Tomo 25 da mesma obra, pp. 153 e 158 (3ª ed., RT, 1984). Para

uma resenha acerca da categoria dos negócios jurídicos processuais, registre-se, também,

o importante livro escrito por Pedro Henrique Pedrosa Nogueira e Fredie Didier Jr.: Teoria

dos Fatos Processuais. 2ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2012, pp. 56/66. É sintomático que no

referido livro não se cite Pontes de Miranda em nenhuma das páginas dedicadas ao negócio

jurídico processual (evidentemente sua obra é citada em diversas outras passagens do livro). 4. A contraposição entre ônus e dever é clássica e continua norteando a doutrina (cf., entre

tantos, COMOGLIO, Luigi Paolo. Le Prove Civili. 2ª ed. Torino: UTET, 2004, pp. 172/173.

Sobre esse ponto e também a relação com uma “obrigação de esclarecimento”, vale con-

ferir PATTI, Salvatore. Le Prove: parte generale. Milano: Giuffrè, 2010, pp. 50/51 e 63/68.

COUTO, Camilo José D’Ávila. Dinamização do Ônus da Prova: teoria e prática. Doutorado.

São Paulo: USP, 2011, texto inédito.

5. Além da evidente função normativa, a noção de ônus desempenha uma função lógica. Cf., so-

bre esse ponto específico, os trabalhos de Neil MacCormick: A Argumentação Jurídica e Teo-

ria do Direito. Waldéa Barcellos (trad.). São Paulo: Martins Fontes, 2006, pp. 54/65. Retórica

e Estado de Direito: uma teoria da argumentação jurídica. Conrdo Hübner Mendes e Marcos

Paulo Veríssimo (trad.). São Paulo: Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, pp. 316/320. 1012

Anotações sobre a Noção de Ônus da Prova em Pontes de Miranda

 

síntese, o aproveitamento que a parte pode ter ao produzir a prova que, em princípio, traga-lhe benefício6, servindo ao juiz para o julgamento da causa quando houver dúvidas sobre fatos relevantes7. Em clássica passa-gem, James Goldschimdt considerou ônus como sendo um “imperativo do interesse próprio”8 , transmitindo uma idéia relacionada com situações de necessidade de realizar determinado ato para evitar que sobrevenha um prejuízo processual, acrescentando que o ônus se refere ao aproveita-mento que beneficiará a parte diligente, não sem antes anotar que a mais grave culpa perante si mesmo é a perda de uma oportunidade9. Também

 

6. Em um aspecto subjetivo, o ônus da prova implica assumir o risco da conseqüência da prova

frustrada, motivando pscicologicamente a parte a participar da instrução da causa; no as-

pecto objetivo, interessa o demonstrado, não quem o demonstrou, tratando-se de regra de

julgamento (BUZAID, Alfredo. Do ônus da prova. Estudos de Direito, 1. São Paulo: Saraiva,

1972, pp. 64/66). O aspecto “motivacional” é mencionado por DINAMARCO, Cândido Rangel.

Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 71/72.

Interessantes abordagens sobre a persistência e a atenuação do ônus subjetivo da prova po-

dem ser encontradas em PACÍFICO e BADARÓ, em suas obras citadas na nota abaixo (pp.

149/154 e pp. 185/190, respectivamente). Artigo 209 do CPC de 39 previa ônus subjetivo,

extraindo-se o aspecto objetivo do ônus da prova do disposto na segunda parte de seu artigo

118 (cf. BUZAID, Do ônus... cit., pp. 76/77. Passou a ser voz corrente na doutrina que “o órgão

judicial só tem de preocupar-se, a rigor, com o aspecto objetivo do ônus da prova, não com

seu aspecto subjetivo” BARBOSA MOREIRA, Julgamento e ônus da prova. Temas de Direito

Processual (Segunda Série). São Paulo: Saraiva, 1980, p. 75. Cf., ainda, o amplo estudo de

YARSHELL, trazendo novas luzes ao tema: Antecipação da Prova sem o Requisito da Urgência

e Direito Autônomo à Prova. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 56/71. 7. Essa noção de ônus probatório é, com variações de forma, mas não de fundo, utilizada lar-

gamente ainda hoje, como se vê, exemplificativamente, em autorizada doutrina moderna:

TARUFFO, Michele. La Semplice Verità: il giudice e la costruzione dei fatti. Bari: Laterza,

2009, pp. 226/230. La Prova nel Processo Civile – Trattato di Diritto Civile e Commerciale.

Cicu, Messineo, Mengoni e Schlesinger (dir.). Milano: Giuffrè, 2012, pp. 244/249. No Brasil,

por exemplo, BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da Prova no Processo Penal.

São Paulo: RT, 2003pp. 175/178.

8. Não se trata exatamente de um “imperativo”, na medida em que inexiste relação causal

entre ônus e prejuízo. Por essa razão, fala-se com mais propriedade em “aumento de risco”

PATTI. Le Prove: parte generale. Milano: Giuffrè, 2010, pp. 78/82. LEONARDO. Imposição

e Inversão do Ônus da Prova. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 70/71. 9. Derecho Procesal Civil. Leonardo Prieto Castro (trad.). Barcelona: Labor, 1936, p. 203. Essa é

a concepção amplamente utilizada ainda hoje pela doutrina processual (entre tantos exem-

plos, confira-se na doutrina brasileira o trabalho de Maristela da Silva Alves: Esboço sobre o

significado do ônus da prova no Processo Civil. Prova Judiciária: estudos sobre o novo direito

probatório. Danilo Knijnik (coord). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 207). Para

uma exposição sistemática sobre o ônus da prova, vale conferir, entre outros autores e nas

múltiplas obras sistemáticas: ROSENBERG, Leo. La Carga de la Prueba. Ernesto Krotoschin

(trad.). 2ª ed. Montevidéu/Buenos Aires, B de F, 2002 (um interessante exame da clássica teo-

ria de Rosenberg foi feito por Pedro Ferreira Múrias: Por uma Distribuição Fundamentada do

Ónus da Prova. Lisboa: Lex, 2000, pp. 43 e ss.). MICHELLI, Gian Antonio. La Carga de la Prue-

ba. Santiago Sentís Melendo (trad.). Bogotá: Temis, 2004. ECHANDÍA, Hernando Devis. Teoria

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