Pontes de Miranda e o Direito Processual
Marsel Botelho
humanas, assim como as jurídicas, indissociavelmente postas. Não há, portanto, liberdade no existir, que é de somenos importância, apesar de aparentemente a afirmação proclamar uma incoerência, já que tudo vem depois.
Malgrado posições contrárias, fora que devem estar da dogmática jurídica, o sentido de existir ao direito é algo dirigido, mais acentuada-mente no fato jurídico estrito senso da sentença, previamente, e ape-nas isso, se não se pretende que a inutilidade profane a ciência jurídi-ca. Em um mundo de perfeições humanas, talvez não restasse espaço às normas jurídicas; sequer, também, à arte, como quis profetizar Piet Mondrian.
Tanto que, assim bem encartado, distorções não há quanto à nature-za constitutiva, tanto quanto ao efeito declaratório do antecedente lógi-co , da sentença de separação judicial ou do divórcio. Sem deslembrar que a sentença de natureza declaratória reconhece a existência ou inexistên-cia de relação jurídica, que é conceito do mundo jurídico; ou a falsidade ou a autenticidade de um documento, “portanto, a qualquer efeito vincu-lativo, ou extintivo, ou modificativo”5.
Documento posto a carga de juridicidade. Assim como falsidade e autenticidade. Não sendo, na realidade meros fatos, mas suportes fáticos, porque deve haver interesse jurídico em relação a eles.6
Não se vem ao processo discutir se uma carta de amor é de auto-ria de ciclano ou fulano, meramente com essa intenção, exceto se houver nisso relação com o mundo jurídico, tanto para prevenir (ameaça), quan-to para corrigir (lesão a direito), pois deve haver carga de juridicidade, fato de juridicidade ao menos.
Enfim, não se vai à jurisdição discutir fato que não tenha obrigato-riedade, ao menos in potentia: fato de juridicidade. Que não se discute fatos brutos diga-se. É preciso, no mínimo, o lampejo de juridicidade na-quilo que se busca na jurisdição, que tem por função “dizê-la”, mesmo que seja o próprio direito processual a perfazê-la, quando não identifica, previamente, o interesse de agir ou em decorrência mesmo do exercício da tutela jurisdicional.
5. PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações. Tomo III. São Paulo: RT, 1972, p. 7. 6. PONTES DE MIRANDA. Comentários ao CPC. Tomo V, Rio: Forense, 1974, p. 416. 870
Problematização do Divórcio Judicial na Teoria do Fato Jurídico de Pontes…
E se “direito” não há, o “dito” fica sendo o “direito”. Não se lhe permi-te dizer mais nada. Daí, então, mais intensamente, a constatação de ser o direito processual também substância. 7
Saliente-se que, em regra, como acontece em relação às nulidades, a nulidade do ato processual, princípio da abstenção do material, não atinge o direito material discutido, salvo se este
Por si, atribui efeitos negativos “materiais” à nulidade do ato pro-cessual. Só os atos processuais são atingidos, e a enumeração de-les é taxativa.
Nenhum fato de direito material pode ser fundamentado de invo-cação de nulidade dentro do processo, salvo se consta do próprio pedido e a sentença tem de decretá-lo.8
Não se deve, respeitando-se o que foi dito, baralhar os expedientes: efeitos são por autorização da eficácia, não são a própria. Dessa arte, en-tão, há de vir que, mesmo em se atribuindo efeito de direito material a direito processual, este não se torna, nem um ao outro, aquele, pois que têm conjuntos eficácias distintos.
Num paralelo, grosso modo, o mesmo se diga com a dita sanação da nulidade: não há, no entanto, por se dizer efeito da sanação, negócio sanado, apenas se repete, com suporte agora eficiente, negócio jurídico tido insanável, substituído “ex novo”.
A repetição, sem rigor, se associa apenas ao plano da existência e não ao da validade ou eficácia, porque existem o ato inválido e o ato ineficaz no insanável. Não há efeito do novo sobre o anterior, o efeito jurídico brota apenas daquele.
Para robustecer o argumento, à vista de tais digressões, outra rela-ção próxima da realidade do fato jurídico do término da sociedade con-jugal era: (direito material) = ação de constituição no plano material da existência do antecedente lógico + (direito processual) “ação” de consti-tuição, no plano da existência, da validade e da eficácia do direito proces-sual → divórcio = “efeito constitutivo” ou, como se prefere chamar, efeito coadjuvante de validação e eficacização do antecedente lógico ou efeito disjuntivo da sociedade conjugal.9
7. “Mas o ato processual, ele mesmo, tem forma e substância” (...) PONTES DE MIRANDA.
Comentários ao CPC. Tomo III, Rio: Forense, 1974, p. 323.
8. PONTES DE MIRANDA. Comentários ao CPC. Tomo III, Rio: Forense, 1974, p. 322-323.
9. Ação e “ação” são termos utilizados aqui no sentido ponteano.
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