Pontes de Miranda e o Direito Processual
Roberto Wanderley Nogueira
Vê-se que a doutrina clássica não foi capaz de conceber um tipo de tutela que, apoiando-se em um juízo de probabilidade, tivesse condições de nascer processualmente autônoma. Neste particular, eclode a crítica de Ovídio Baptista ao que ele chamou de princípio da ordinariedade32, se-gundo o qual a ideia de autonomia processual estaria intrinsecamente relacionada ao contraditório prévio e exauriente e à ampla defesa.
Cumpre observar, porém, que nem sempre o não ingresso de uma ação principal no prazo previsto no Ordenamento Jurídico conduz à perda de efeitos do procedimento acautelatório previamente deferido. É que, em determinadas situações, o direito em questão, mais do que aparente, entremostra-se evidente, prescindindo da plataforma cautelar para consolidar-se do ponto de vista jurídico. Para tanto, basta pensar nos transtornos que adviriam da reunião de corpos que se odeiam ou da fome da mulher e da criança.
Padeceria de inanição, pois, o argumento genérico acerca da fra-gilidade da jurisdição cautelar? Defende-se, nas situações elencadas, a perpetuação da medida cautelar contra a lógica transitória que lhe é pe-culiar. Fala-se, pois, em um fundamento, sobretudo, ético, o qual deve ser posto acima da lógica formal de um processo abstrato e sem vida que, procedendo de maneira diversa (condicionando a preservação dos efeitos da cautela deferida ao ajuizamento de uma ação principal), co-locar-se-ia à margem das exigências da vida, perdendo seu caráter de instrumento de Justiça.
A aceitação de uma tutela processual cautelar autônoma não sa-tisfativa – baseada em verossimilhança, o que a impediria de encerrar a respectiva relação processual –, depende, pois, da superação do dito princípio da ordinariedade.
A instrumentalidade da tutela cautelar que a destina a dar segu-rança à efetividade da tutela do direito não significa que ela esteja vinculada ao reconhecimento do direito material a ser tutelado. [...] Basta lembrar que a tutela cautelar requer a probabilidade do direito à tutela ambicionada no processo principal e, portanto, aceita naturalmente a possibilidade de formação de convicção ul-terior diversa do reconhecimento do direito material.33
Quanto ao caráter não satisfativo da tutela cautelar, Marinoni e Are-nhart, modernamente, dizem que, à luz da instrumentalidade in casu
32. Silva, 2006, p. 226.
33. Marinoni; Arenhart, 2008, p. 36.
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Processo Cautelar: Horas de Ocaso?
analisada, esta não se destina a resguardar o processo que culmina na condenação, mas sim a garantir a prosperidade da tutela do direito ma-terial que depende da técnica condenatória.34
Ao lado da instrumentalidade, parte dos doutrinadores modernos prefere falar em outra característica das tutelas cautelares: a referibili-dade. Defendem que, em sede de cautela, há sempre referibilidade a uma situação substancial acautelada, sob pena de, inexistindo tal situação, configurar-se uma tutela satisfativa. É a lição de Kazuo Watanabe, para quem se elege a referibilidade para a determinação da dispensabilidade da ação principal.35 Inexistindo a referibilidade a um direito acautelado, a ação cautelar dispensaria a propositura da ação principal.36
Imperioso proceder, ademais, à análise da segunda causa do tradi-cional enfraquecimento dos procedimentos cautelares, antes menciona-da: a provisoriedade dos efeitos da cautelar deferida.
A ideia clássica de provisoriedade indica que a tutela cautelar será necessariamente substituída por outra, definitiva. Aproxima-se, então, da precariedade, a qual, por sua vez, indica que tal tutela cautelar poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, tornando-se impossível a formação da coisa julgada. Veja-se que esta lógica se relaciona, perfeita-mente, com o pensamento de Calamandrei, exposto na primeira parte deste trabalho e, como se verá, diz mais respeito à antecipação de tutela do que à tutela cautelar strictu sensu.
A doutrina moderna, contudo, tentando reavivar a importância dos procedimentos cautelares, substituiu a ideia de provisoriedade por ou-tra, de temporariedade, a qual transmite mais força à modalidade de provimento jurisdicional sub examine. De fato:
O provisório é sempre preordenado a ser trocado pelo definitivo que goza de mesma natureza; o temporário, por sua vez, é defini-tivo, nada virá em seu lugar (de mesma natureza), mas seus efei-tos são limitados no tempo, e predispostos à cessão.37 [original sem grifos]
34. Marinoni; Arenhart, 2008, p. 26.
35. Watanabe, 1987, p. 104.
36. Contrário a tal entendimento é o pensamento de Marinoni e de Arenhart, ao asseverarem
estar sempre presente, em sede cautelar, a nota de referibilidade, ainda que a cautelar
dispense a propositura da ação principal. Para os últimos autores, seria impossível pensar
em uma caução que não fizesse referência a uma situação substancial tutelável. 37. Silva, 2006, p. 86.
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