Pontes de Miranda e o Direito Processual
Roberto Wanderley Nogueira
Infelizmente, tal pressuposto (legalmente aplicável para os casos de fungibilidade dos recursos) não goza de qualquer previsão normativa em se tratando de processo cautelar, não sendo cabível qualquer inter-pretação analógica em tal sentido.
Assim, vê-se que tem sido gradativamente mitigada a existência do processo cautelar autônomo, utilizado, no presente, em casos escassos: 1) para atribuir efeito suspensivo à recurso especial ou extraordinário; 2) para estabilizar a demanda que se quer ver acautelada – esta já ajuiza-da -, evitando tumultuar a mesma com novo requerimento (de natureza cautelar); 3) nas hipóteses em que a ação cautelar dispensa o ajuizamen-to de ação principal; 4) quando não se trata de medida cautelar constri-tiva, caso da produção antecipada de provas. Novamente, também com o fito de minimizar, ainda mais, a utilização dos processos cautelares autônomos. Autores há que sugerem a criação de um dispositivo autori-zando expressamente a formulação ulterior de pedido cautelar nos mes-mos autos da demanda de conhecimento, ao menos até o término da fase ordenatória.49
A fim de esclarecer tal celeuma, por fim, entende-se necessário fazer, de plano, uma distinção, separando o processo cautelar (autônomo) dos demais procedimentos cautelares.
Apenas no que se refere ao processo cautelar autônomo, cabe falar em perda de importância. Absurdo pensar que a inclusão do § 7º ao art. 273, do CPC, tenha o condão de esvaziar os demais provimentos caute-lares, os quais, cumpre ressaltar, continuam mais vivos e fortes do que nunca, haja vista o regime de utilidades a que se prestam servir.
Oportuno destacar a lição da doutrina alemã, tomando-se por em-préstimo as considerações feitas por Pontes de Miranda:
Existe – além da pretensão à tutela jurídica ( Rechtsschttzanspru-ch ) à cognição completa (à sentença, em sentido estrito) e da pre-tensão à tutela jurídica à execução – a pretensão à tutela jurídica à segurança, que é ou à segurança quanto ao fato, ou à segurança da pretensão ( Anspruchssicherung).50
Dentre as duas classes acima mencionadas, na lição de Ovídio Baptis-ta, a mais relevante das pretensões à segurança é, sem dúvida, a pretensão
49. Didier Jr; Braga; Oliveira, 2008, p. 610.
50. Miranda, 1959, p. 293.
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Processo Cautelar: Horas de Ocaso?
à segurança da pretensão. O Estado, portanto, ao monopolizar a produção do Direito, tanto no nível legislativo quanto no jurisdicional, assumira o dever de protegê-lo, quando violado, e, também, obrigara-se a protegê-lo no caso de ele ser ameaçado de violação, porquanto a recusa de protegê-lo preventivamente poderá provocar seu desaparecimento ou sua inuti-lidade prática.51
Assim, contrariando os ideais racionalistas – de que se falava nos prolegômenos da segunda parte deste trabalho -, a simples ameaça de violação do direito, por exemplo, atribuiria ao julgador, como se viu, um poder de que, classicamente, ele não disporia: prover para o que possi-velmente ocorrerá. Importante referir que o procedimento cautelar con-sagra a segurança da execução, não a execução para assegurar direito algum.52-53 Disso decorre a sua indispensabilidade.
Ante o exposto, fica evidente que as sombras do ocaso ainda não se debruçaram substancialmente sobre os procedimentos cautelares, os quais, por não serem nebulosos, afastam-se das formas alvas, do leitoso panorama dos cristais que formam a brancura das neves.54
O dia em que a existência dos direitos não for mais uma simples hi-pótese, embora perfeitamente realizável em sua base teórica, mas con-sistir em certeza jurídica, o procedimento cautelar terá esgotada a sua tarefa. Note-se que quando a sobrevinda da declaração principal puder começar a evidenciar os seus efeitos, no mesmo momento não haverá sequer a necessidade de antecipação provisória do julgado ou a necessi-dade de proteção aos bens jurídicos, pois estes restariam a salvo de toda e qualquer ameaça.55
51. Silva, 2006, p. 224.
52. Tal tutela processual, pois, não vai além da proteção assecuratória de uma execução futu-
ra, diferindo da antecipação de tutela, repise-se à exaustão! 53. Neste toar, inclusive, merece destaque o ensinamento de parte da doutrina que, procu-
rando levar às últimas conseqüências o princípio da fungibilidade, almeja conferir-lhe
um caráter progressivo, de modo que o requerimento de uma providência cautelar possa
conduzir ao deferimento de uma medida antecipatória satisfativa. Lucidamente, contudo,
tenta-se vedar tal progressividade – o que prestigia o caráter diferencial e a importância
dos provimentos cautelares. É que em inúmeras oportunidades a parte se beneficiaria de
uma medida mais gravosa (não-cautelar), sem que houvesse preenchido os requisitos para
tanto. Para mais: Didier Jr; Braga; Oliveira, 2008, pp. 611-614. 54. Cruz e Souza, João da. Antífona in Broqueis. Disponível em: http://www.passeiweb.com/
na_ponta_lingua/livros/analises_completas/m/missal_e_broqueis. Acesso 25/05/2010. 55. Calamandrei, 2000, p. 100.
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