Pontes de Miranda e o Direito Processual
Marcos Bernardes De Mello
geral compondo a expressão direito de ação. Conforme procuraremos demonstrar, a referência a direito de ação, por inadequação, somente concorre para a imprecisão dos conceitos, em especial quando há uma expressão adequada cunhada pela processualística alemã Rechtsshut-zanspruch (pretensão à tutela jurídica, como a traduziu Pontes de Mi-randa ou pretensão à tutela jurisdicional, como prefere José Frederico Marques).
3.1. Conceito de pretensão à tutela jurídica
O monopólio da justiça pelo Estado, substituindo a justiça privada29, teve como consequência necessária a outorga, às pessoas, de um direi-to que lhes atribui poder para provocar a atuação da jurisdição estatal, sempre que haja necessidade de solucionar um conflito de interesses30. Esse direito a invocar a proteção jurisdicional, desde o Direito Romano, foi confundido com a ação de direito material, em razão das semelhanças (que um exame menos profundo poderia aparentar) entre eles.31 Diziam as Institutas de Justiniano ( De actionibus, L.4, Tit.VI, proêmio), reprodu-zindo definição de CELSO: “Ação não é outra coisa que o direito de perse-guir em juízo aquilo que lhe é devido”.32
Dessa opinião resultou a concepção segundo a qual somente poderia invocar a proteção jurisdicional do Estado quem tivesse direito (mate-rial) lesado, uma vez que a ação dele decorreria. O poder de ir a juízo pedir a satisfação de um interesse seria o próprio direito substantivo (material) em movimento 33, mais ainda, como disseram os franceses, le droit casqué et armé en guerre. Essa a denominada concepção civilística, ou privatística, da ação.
Para Savigny, ilustre representante dessa Escola,
Sob esse ponto de vista geral (da ação como a relação que resulta da violação do direito) se reconhece que toda ação implica neces-sariamente duas condições: um direito e a violação deste direito. Se
29. Eduardo Couture, Introdução ao Estudo do Processo Civil, p. 26, Pontes de Miranda, Tra-
tado das Ações, t.I, p. 234, e os já citados Leo Rosenberg e James Goldschimidt. 30. Pontes de Miranda, Comentários ao código de processo civil, t.I, p. XXI, Prólogo. 31. Mesmo porque, nos primórdios, era essa sua única finalidade mediata (a finalidade ime-
diata da jurisdição é a realização do direito objetivo). As ações sem que o autor tenha
titularidade de direito material violado são de criações do direito moderno. 32. Actio nihil aliud est quam ius persequende in iudicio. 33. COUTURE, Eduardo, Fundamentos do direito processual civil, p. 29 840
Condições da Ação: Questões de Mérito ou Não Mérito?
o direito não existe, a violação não é possível: se não há violação, o direito não pode revestir a forma especial de uma ação; não existe actio nata...34 (a interpolação entre parêntesis é nossa).
Apesar de haver dominado pacificamente o pensamento jurídico até meados do Século XIX, essa concepção não explicava várias situações que já eram constatadas, e ainda o são, no cotidiano da realização do direito, como por exemplo:
a) a possibilidade de ser a ação julgada improcedente, situação em
que a decisão nega que o autor tenha o direito que pleiteia;
b) a existência do processo de cognição cuja função é, apenas, a de
perquirir e decidir sobre a existência do direito arguido e sua vio-lação, de modo que somente poderia ir a juízo quem fosse titular de direito violado. Nessa perspectiva, o processo somente deve-ria ser executivo;
c) a admissibilidade da ação declaratória, em que se discute tão so-
mente sobre existência ou não de direito, ou falsidade ou autenti-cidade documental, em que nem isso se discute, e das ações cons-titutivas, que visam, precisamente, a criar direitos, dentre outras situações.
Coube primeiramente a Müther, durante a célebre polêmica mantida com Windscheid, indicar a natureza pública da relação jurídica proces-sual, o que ressaltava que a ação seria um direito dirigido contra o Esta-do para que solucionasse demandas entre as pessoas.
Oskar von Bülow, em 1868, publicou sua fundamental obra sobre as exceções e pressupostos processuais, não somente realçando a natureza de direito público da relação jurídica processual, mas e principalmente, dando um tratamento independente e científico ao Direito Processual Civil que, até então, era cuidado como simples parte do Direito Civil.
Segundo anotou Chiovenda35, no entanto,
34. Sistema del derecho romano actual, v. IV, p.10: Bajo este punto de vista general se reco-
noce que toda acción implica necesariamente dos condiciones; – un derecho y la violación
de este derecho. Si el derecho no existe, la violación no es posible; y si no hay violación, el
derecho no puede revestir la forma especial de una acción; no existe actio nata... 35. Saggi di diritto processuale civile, v.I,p. 13: L'aver determinato l'autonomia del diritto d'agire
più chiariamente che non fosse stato fatto innanzi, cercando di salvare la natura stessa di
diritto in senso proprio alla falcotà d'agire, è merito fondamentale della teoria dei A.Wach.
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