Capítulo 32

PragmatiSmo JuríDico

como inStrumento De obServação

Da concePção Ponteana De norma

JuríDica no contexto DaS cláuSulaS

geraiS ProceSSuaiS

Márcio Oliveira Rocha1

 

SUMÁRIO – 1. Apresentação e delimitação do estudo – 2. O método pragmático na observação do problema versado – 3. Observação pragmática da concepção ponteana de norma jurídica no contexto das cláusulas gerais processuais – 4. Cláusulas gerais processuais e a ausência de métodos pragmáticos de aplicação – 5. Considerações fi-nais – Referências.

Disputas obstinadas em filosofia são mantidas pela própria vida, que se apresenta sob diversos aspectos. [...] Minha palavra defi-nitiva é que a coisa em que você deve apostar seu dinheiro não deveria ser uma doutrina, mas um método. Pois um método vital corrigirá a si próprio e uma doutrina, não. Doutrinas são cristais, métodos são fermentos. (Charles Sanders Peirce)

 

1. APRESENTAÇÃO E DELIMITAÇÃO DO ESTUDO

Primeiramente, cumpre destacar que, segundo Tércio Sampaio, para compreender o direito e os fenômenos decorrentes dele, exige-se do pes-quisador jurídico “não só acuidade, inteligência, preparo, mas também encantamento, intuição, espontaneidade. Para compreendê-lo, é preciso, pois, saber e amar. Pois, só o homem que sabe pode ter-lhe o domínio. Mas só quem o ama é capaz de dominá-lo, rendendo-se a ele” .2

 

1. Professor de Direito Processual Civil (Faculdade CESMAC do Agreste – Arapiraca/AL; Estácio

FAL – Maceió/AL); Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Alagoas – UFAL/FDA;

Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Advogado e consultor jurídico. 2. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, domina-

ção. 2º Ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 21.

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Ao que transpassa, amando e rendendo-se a densidade que o mun-do do direito proporciona, o ora homenageado, nos deixou um legado de teses e pensamentos jurídicos e não-jurídicos que, em minha singela concepção, nenhum outro homem fê-lo sozinho. Compará-lo a outros ju-ristas é comparar o incomparável. Perfaz, quiçá, comparar Ayrton Senna aos atuais pilotos da fórmula-1, tarefa que muitos tentam desempenhar, mas não conseguem com júbilo.

Assim, pensar3 ou repensar Pontes, perfaz uma maneira de agradecê-lo por ter pensado, com tamanha densidade, neste, ainda tão desconhe-cido, “mundo jurídico”4 que tem por gene: o direito.

Nessa linha, este paper tem por escopo realizar um experimento fi-losófico-pragmático da concepção de norma jurídica desenvolvida por Pontes de Miranda, com o que a doutrina processual contemporânea5 compreende por cláusulas gerais processuais. Destarte, utilizar-se-á as-pectos da filosofia pragmática como instrumento de observação da dou-trina ponteana quanto à compreensão e aplicação da norma jurídica no contexto das cláusulas gerais processuais.

Como forma de aclarar a hipotética apresentada, cumpre, primeira-mente, instituir as diretrizes básicas da filosofia pragmática como méto-do de apreciação de argumentos doutrinários, examinando sua gênese, aplicação e aceitável efetividade na correção de certos conflitos dogmá-ticos, com o escopo de aperfeiçoar as possíveis consequências práticas e teóricas dos resultados obtidos com a presente experimentação.

 

2. O MÉTODO PRAGMÁTICO NA OBSERVAÇÃO DO PRO-BLEMA VERSADO

Primeiramente, é de se ressaltar, por oportuno, que este estudo não tem o escopo de esgotar os aspectos da filosofia pragmática, se é que isso seria possível, uma vez que este movimento epistemológico-filosófico se encontra, desde o século XIX,6 em ativa ampliação e discussão, principal-mente entre doutrinadores norte-americanos.

 

3. DIDIER JR, Fredie. Sobre a Teoria Geral do Direito, essa desconhecida. Salvador: Editora

Juspodivm, 2012, p. 34 – “Pensar sobre esse tema é agradecer a quem já pensou sobre ele”. 4. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado das Ações. 2ª Edição. Tomo I – ação,

classificação e eficácia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972. 5. Compreende-se por doutrina processual contemporânea, todas as obras relacionadas ao

assunto e indicadas nas referências deste estudo.

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Ademais, esta pretensão jamais seria o propósito de um pragma-tista, pois este “valoriza a liberdade de investigação, a diversidade dos investigadores e a experimentação”,7 de sorte que não se vislumbra no pragmatismo a ideia de pesquisadores descobridores de “verdades” ca-tegóricas e inquestionáveis. 6 7

Assim, pretende-se desenvolver a filosofia pragmática como méto-do, sob uma perspectiva de conduzir experimentalmente a proposta do estudo, o qual tem como objeto de investigação a concepção da doutrina ponteana quanto à concepção e aplicação da norma jurídica no atual con-texto das denominadas cláusulas gerais processuais.

Desse modo, emprega-se o método do pragmatismo como forma de confrontar essa possível atuação demasiadamente formalista da doutri-na com a realidade da prática jurídica – no presente caso, com a reali-dade prática da aplicação da norma jurídica no contexto das cláusulas gerais processuais.

A expressão “demasiadamente formalista” é empregada aqui em face da necessidade premente da doutrina do direito em buscar uma es-sência jurídica para todos os fenômenos humanos e sociais, preocupação esta, ao nosso entender, não compactuada com os ideais do pragmatismo jurídico, pois a inquietação do pragmatismo é com a utilidade prática dos argumentos como forma de correção dos problemas individuais e sociais, não propriamente com a essência dos fenômenos ou com suas conceituações lógico-jurídicas.8 Não que estas conceituações não sejam relevantes, claramente o são, no entanto, somente encontraram utilida-de se experimentadas na prática.

Assim, na tentativa de sempre justificar determinados acontecimen-tos jurídicos, se é que o são essencialmente jurídicos, com conceituações aparentemente lógicas, investiga-se com este estudo se a doutrina pro-cessual acaba por não refletir possíveis formas e molduras abstratas, perfazendo um discurso meramente contemplativo, sem observar as

 

6. PEIRCE, Charles Sanders. Como tornar claras nossas ideias. Trad. António Fidalgo. Dispo-

nível em <http://www.lusosofia.net/textos/peirce_como_tornar_as_nossas_ideias_cla-

ras.pdf>. Acesso em 08.12.12.

7. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 2009, p. 7.

8. DIDIER JR, Fredie. Sobre a Teoria Geral do Direito, essa desconhecida. Salvador: Editora

Juspodivm, 2012.

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consequências práticas e úteis para a apreciação de casos concretos pelo Judiciário.

Nesse contexto, no campo gnosiológico, como forma de responder a determinadas inquietações, anseios concretos sociais e filosófico-jurídi-cos, destacam-se as seguintes indagações: Como os magistrados funda-mentam seus julgamentos e exteriorizam direitos a partir dos casos con-cretos que lhes chegam aos seus gabinetes? Há ou não limites na atuação dos magistrados? Que as conceituações ditas lógico-jurídicas e jurídico-positivas estão refletindo na prática? Que diferença concreta e observá-vel isso traz para a apreciação de casos concretos pelo Judiciário?

Em face destas perquirições, o movimento pragmático surge aos poucos como um movimento filosófico que se preocupa com o pragma, ou seja, com a ação, tudo em contraponto a uma filosofia meramente con-templativa, com um fim em si mesma, pois esta permanece somente no campo da abstração ou no da pura especulação.

Assim, a filosofia pragmática se mostra “ativa e constitui o instru-mento de modificação ou de correção do mundo natural ou humano”,9 preocupando-se com a análise das consequências práticas e úteis oriun-das das indagações filosóficas em abstrato.

Destarte, pode-se vislumbrar, de forma simples, o pragmatismo como um método de ensinamento filosófico segundo o qual as suas discussões se exteriorizam como instrumentos experimentais de ação, as quais se legitimam e encontram utilidade por confrontar doutrinas essencialistas, no sentido de verificar se estas produzem efeitos pragmáticos/práticos, com o puro escopo de aperfeiçoamento entre teoria e prática.

O interesse do pragmatismo perfaz no que funciona e é útil, não se preocupando, como dito anteriormente, com a própria essência do objeto ou do que se pesquisa. Desta forma, “olha para a frente e valoriza a conti-nuidade com o passado somente na medida em que essa continuidade seja capaz de ajudar-nos a lidar com os problemas do presente e do futuro”.10

Assim, no campo do direito, revelam-se de pouca utilidade as concei-tuações formais doutrinárias se, na prática, os magistrados ao aprecia-rem os casos concretos, desconsideram tais compreensões construindo

 

9. ABBGNATO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 449. 10. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 2009, p. 4.

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um direito com consequência prática diversa das molduras estabeleci-das pela dogmática jurídica e, muitas vezes, até efetivamente contrárias, o que ao nosso entender, acabam gerando diversas compreensões do mesmo fenômeno jurídico.

A guisa de exemplo, sabe-se que o saneamento do processo é, ao nosso entender, uma fase relevante do processo, momento em que o magistrado aprecia possíveis questões processuais, declara apto o processo e estabele-ce os pontos controvertidos da demanda para o início da fase de instrução e julgamento. No entanto, se este momento ou fase não perfaz a atividade prática do magistrado na condução dos processos, de que vale a doutrina processual produzir teses e teses, desgastando-se em discutir seus funda-mentos e efeitos? Qual a utilidade de toda essa discussão se, na prática ou na realidade dos fóruns, os magistrados sequer vislumbram este momen-to? Não seria a hora, no mínimo, de se investigar se o problema está na teoria ou em uma possível disfunção da grande maioria dos juízes?

Ou seja, será que não está na hora de a doutrina jurídica propor uma releitura do tão mencionado bordão de que “teoria é diferente da práti-ca”. Parafraseando Didier: “será mesmo, meu caro” que a teoria é dife-rente da prática ou deva ser diferente da prática?

Ressalvada as peculiaridades das ciências exatas e das sociais apli-cadas, imagine se na física vigorasse esse bordão, será que viajaríamos de avião? Se um físico renomado anunciasse uma teoria no sentido de que o ar deixaria de possuir massa em determinadas condições climáticas e, consequentemente, o avião cairia sempre nestas situações inopinadas e não passíveis de previsão. Desta forma, revela-se imperioso que a teoria se aproxime e muito do que de fato acontece na prática, senão qual o sentido dos grandes doutrinadores, como Pontes, debruçarem-se anos e anos em teorias que não produzem o efeito concreto esperado? Aliás, ao que transpassa dos seus escritos, Pontes de Miranda possuía uma preo-cupação em aliar essa realidade teórica/prática, porém não podemos ti-tulá-lo como pragmatista por sua teoria possuir um viés essencialista.

Nesse aspecto, a teoria do pragmatismo que interessa como funda-mento deste estudo é a empírica, preocupada com os fatos. Assim, deve o pesquisador pragmático “estar bem informado sobre o funcionamento, as propriedades e os efeitos prováveis de diferentes planos de ação”.11

 

11. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 2009, p. 5.

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Porém, guardando um moderado ceticismo, em relação aos realistas ju-rídicos, diante de afirmações sobre “verdades” definitivas sobre qual-quer questão.

Com estas ideias gnosiológicas, o pragmatismo ganhou força como movimento em 187812 com o artigo de Charles Sanders Peirce, intitulado Como tornar claras as nossas idéias, mencionando que “estaremos com-pletamente salvaguardados desde que tenhamos presente que a função global do pensamento consiste em produzir hábitos de ação”.13

Percebe-se, nesta obra, que Peirce não possuía uma vontade de ins-tituir uma filosofia pragmática, mas tão só uma preocupação com a obs-curidade e a imprecisão dos textos clássicos filosóficos, por isso ressal-tava que as “nossas ideias se apresentavam obscuras ao entendimento, logo era preciso traduzi-las em fatos empíricos para que se tornassem claras”.14

Todavia, ressalte-se, por oportuno, que não se quer com estas afir-mações, descartar ou abominar as “verdades” que não podem ser com-provadas ou experimentadas em concreto. Pois, o pragmatista, ao mes-mo tempo que se manifesta contra as “verdades” do “senso comum”, o qual Posner denomina de “quadros de referência”,15 promulga o ensina-mento de manter o debate sempre vivo e possível a novas experimenta-ções e investigações, sem descartar por completo o que se entende por “senso comum”.

Assim, “o quadro de referências no qual certas proposições são tidas como senso comum pode mudar, por vezes rapidamente, como ocorreu nas últimas décadas com certas visões acerca das preferências e capaci-dade das mulheres”16 e, em outros casos, pode perdurar um pouco mais.

 

12. WAAL, Cornelis de. Sobre Pragmatismo. Trad. Cassiano Terra Rodrigues. São Paulo: Edi-

ções Loyola, 2007, p. 13.

13. PEIRCE. Charles Sanders. Como tornar claras nossas ideias. Trad. António Fidalgo. Dispo-

nível em <http://www.lusosofia.net/textos/peirce_como_tornar_as_nossas_ideias_cla-

ras.pdf>. Acesso em 14.12.12, p. 11.

14. FREITAS, Lorena de Melo. Um Diálogo entre Pragmatismo e Direito: Contribuições do

Pragmatismo para Discussão da Ideologia na Magistratura. Disponível em <http://www.

pucsp.br/pos/filosofia/Pragmatismo/cognitio_estudos/cognitio_estudos.htm>. Acesso

em 10.8.11.

15. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 2009, p. 6.

16. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 2009, p. 6.

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Destacando Posner ainda que

o pragmatista valoriza a liberdade de investigação, a diversidade dos investigadores e a experimentação. Ademais, vê o cientista não como o descobridor das verdades definitivas sobre o univer-so (verdades que, uma vez descobertas pelos especialistas, deve-riam ser impostas ao resto de nós), mas como um identificador de erros que busca reduzir o conjunto das incertezas humanas ao criar hipóteses invalidáveis e confrontá-las com os dados.17

Nesse sentido, o pragmatismo perfaz uma teoria que questiona e põe à prova as “verdades” da teoria jurídica. Por isso também pode ser iden-tificado como uma antiteoria e, nesse aspecto, não se revela contraditó-rio ou irracional, como defende Dworkin18 – um dos principais oponentes dos ideais do pragmatismo –, pois em determinados casos haveriam pos-sibilidades e “razões pragmáticas pelas quais seria bom que os juízes se considerassem moralmente obrigados a seguir a jurisprudência, em vez de livres para fazer um julgamento pragmático toda vez que se viesse diante da questão de segui-la ou não”.19

Ou, no nosso caso – Civil Law –, haveriam possibilidades e razões pragmáticas nas quais seria melhor que o magistrado seguisse a literali-dade do texto normativo e aplicar somente a técnica da subsunção para resolução do caso objeto da lide, em vez que utilizar a ponderação, seja de princípios ou de regras como defende Humberto Ávila.20

Nessa linha, Oliver Holmes21 menciona que em face do interesse pú-blico de livre concorrência – para o nosso estudo, podendo ser suposta-mente encarado como uma cláusula geral –, um homem tem a liberda-de de criar um negócio que ele sabe que vai arruinar a sua vizinhança ou seus concorrentes e, um magistrado, ao analisar este caso, poderia fundamentar sua decisão nesse tipo de texto normativo abstrato e vago, chancelando tal situação. Obviamente, evidencia-se que tais julgamentos

 

17. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 2009, p. 7.

18. DWORKIN, Ronald. A Justiça de Toga. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins

Fontes, 2010.

19. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 2009, p. 12.

20. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídi-

cos. 10ª Ed. ampliada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2009. 21. HOLMES JR, Oliver Wendell. The Fundamental Holmes – A Free Speech Chronicle and Rea-

der. Edited by Ronald K. L. Collins. Cambridge University Press, 2010, p. 145.

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de relativa importância podem variar em diferentes épocas e lugares, ao passo que mesmo representando um “senso comum” de uma época pode vir a ser questionado e modificado futuramente.

Assim sendo, o pragmatismo primeiramente preocupa-se com a coe-rência e a clareza das indagações filosóficas em abstrato ante os fenôme-nos empíricos exteriorizados na vida real. Destacando-se, em geral, por observar o objeto a ser estudado de forma empírica, experimental, cética e como instrumento de constante construção. E, depois, com as conse-quências efetivas dos testes realizados, possui como finalidade corrigir equívocos e aperfeiçoar o máximo possível a teoria, mantendo sempre acesso o discurso.

Assim, o pragmatista compartilha do ceticismo do positivista lógico “em relação a proposições que não possam ser testadas pela observação, proposições que vão das máximas do senso comum às alegações metafí-sicas e teológicas”.22 No entanto, não descarta totalmente as proposições que não possam ser comprovadas empiricamente.

Contudo, embora possua afinidades, o pragmatismo não é positivis-mo lógico, pois para este “todas as proposições cabem em uma destas três categorias: tautológicas, empiricamente verificáveis ou sem sen-tido”. Já para os pragmatistas, “esta é uma epistemologia simplista de-mais, pois não deixa espaço para as proposições tautológicas que não podem ser verificadas”.23

Destaque-se que, após a Segunda Guerra Mundial, o pragmatismo e o realismo jurídico, o qual, ao nosso entender, inteira uma vertente do pragmatismo, enfraqueceram bastante ao ponto de se falar até na “mor-te” do pragmatismo, principalmente com o surgimento do positivismo lógico e “pela escola processual, que alcança seu apogeu em 1958, com The Legal Process – o processo legal –, de Hart e Sacks”. Depois, com o en-fraquecimento das ideias do positivismo lógico, o pragmatismo ressurge com Richard Rorty.24

Acompanhando esse ressurgimento do pragmatismo, surge o mo-vimento dos estudos jurídicos críticos ou estudos críticos do direito

 

22. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 2009, p. 9.

23. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 2009, p. 9.

24. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 2009, p. 411.

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– Critical Legal Studies (CLS) –, o qual perfaz uma versão mais radical do realismo jurídico, baseando-se em criticar “a ideia instituída de que o Direito é alheio à política e que os juristas mais não são do que meros fiéis aplicadores da decisão correcta – a decisão que seria correcta de per se, a solução neutral, que não implicaria uma escolha ideológica por parte do jurista”.25

Atualmente fala-se em uma nova versão do pragmatismo ou, seguin-do a onda do “neo”, o neopragmatismo. No entanto, não identificamos nada de diferente entre o novo pragmatismo e o pragmatismo clássico ou antigo, uma vez que ambos se apresentam “como uma rejeição cada vez mais enfática dos dualismos do Iluminismo, tais como: sujeito e obje-to, mente e corpo, percepção e realidade, forma e substância”.26

No entanto, os pragmatistas da atualidade não se consideram inimi-gos por completo do Iluminismo, pois “a importância do pragmatismo em relação ao Iluminismo está em desmascarar e desafiar os vestígios platônicos, tradicionalistas e teológicos do pensamento iluminista”.27

Pregadores desse pensamento filosófico, os saudosos magistrados da Suprema Corte norte-americana, Oliver Wendell Holmes28 e Benjamin Car-dozo,29 em seus escritos The Path of the Law – As veredas do direito – e The Nature of the Judicial Process – A Natureza do Processo Judicial –, respecti-vamente, contribuíram para a filosofia pragmática dando um enfoque jurí-dico, observando de que maneira os juízes se comportam ou poderiam se comportar nos casos levados aos Órgãos do Judiciário, bem como de que forma os magistrados fundamentam e constroem suas decisões.

Desta forma, ressalte-se que as proposições filosóficas estabelecidas por estes dois juízes norte-americanos associam-se ao objeto do estudo,

 

25. MARTINHO, Helena Gaspar. Indeterminação do Direito e Activismo Judicial. In: Teoria da

Argumentação e Neo-constitucionalismo: um conjunto de perspectivas. Prólogo de Ma-

nuel Atienza. Coimbra: Almedina, 2011, p. 58.

26. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 2009, p. 411.

27. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 2009, p. 417.

28. HOLMES JR, Oliver Wendell. The Path of the Law. An Address delivered by Mr. Justice Hol-

mes, of the Supreme Judicial Court of Massachusetts, at the dedication of the new hall of

the Boston University School of Law, on January 8, 1897. Copy-righted by O. W. Holmes,

1897. Harvard Law Review, Vol. X, 457.

29. CARDOZO, Benjamin N. A Natureza do Processo Judicial. Trad. Silvana Vieira. Revisão téc-

nica e da tradução Álvaro De Vita. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

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pois ao analisarem a atuação dos magistrados quanto à criação do di-reito, perspectiva em que, na discussão da concepção de norma jurídica no contexto das cláusulas gerais processuais, o que pragmaticamente perfaz uma criação do direito pelos magistrados, reforça a finalidade de experimentar estes aspectos da doutrina ponteana na aplicação prática destes textos normativos.

Assim, utilizando como instrumento estas inquietações do prag-matismo, tem-se o propósito de suscitar possíveis questionamentos e correções de certos conflitos dogmáticos clássicos ou, pelo menos, uma possibilidade de um novo olhar para o tema.

 

3. OBSERVAÇÃO PRAGMÁTICA DA CONCEPÇÃO PON-TEANA DE NORMA JURÍDICA NO CONTEXTO DAS CLÁUSULAS GERAIS PROCESSUAIS

Quiçá, prevendo determinadas consequências práticas de inter-pretações e criações jurídicas do Judiciário contemporâneo, Pontes de Miranda, de ideais positivistas, refutando esse tipo de atuação, utiliza algumas vezes a expressão norma jurídica no sentido de texto pres-critivo (= regra jurídica) emanado pela autoridade competente, escrito ou não-escrito, que se acha disposto no ordenamento jurídico.30 Desta forma, ao que parece, a preocupação de Pontes não era em teorizar o estudo da norma jurídica, mas sim do fato social juridicizado (= o fato jurídico).

Assim, com base nessa perspectiva, institui a estrutura lógica da norma jurídica estabelecendo o seguinte enunciado silogístico: “se SF então deve ser P, em que a hipótese (=antecedente) é representada pelo suporte fáctico (SF) e a tese (=conseqüente) pelo preceito (P)”.31

O seu suporte fático, que nada mais representa do que os fatos, even-tos ou condutas os quais foram considerados relevantes para o direito, sendo assim valorados e positivados, “somente depois que se concreti-zem (=ocorram) no mundo os seus elementos é que, pela incidência da norma, surgirá o fato jurídico e, portanto, poder-se-á falar em conceitos

 

30. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo I e II. Rio

de Janeiro: Borsoi, 1970.

31. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 15ª Ed. São

Paulo: Saraiva, 2008, p. 32.

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jurídicos” .32 E, no preceito, se operam as consequências jurídicas advin-das com a possível juridicização do suporte fático.

Com a vinda ao mundo jurídico, o fato que somente estava previsto abstratamente na norma jurídica, transforma-se em fato jurídico que, por via de consequência, produz efeitos jurídicos, os quais estabelecem as relações jurídicas, “constituída por direitos deveres, pretensões obrigações, ações, exceções e outras categorias eficaciais.”33

Muito embora esta renomada doutrina34 repudie a afirmação de que os magistrados ao analisarem um caso concreto criam a norma jurídi-ca e o direito para as partes envolvidas, argumentando que não haveria possibilidade de “juízes legisladores”, mas sim de magistrados que no exercício do seu mister verificam somente a ocorrência ou não da “inci-dência automática” do texto normativo aos casos concretos, acredita-se que, atualmente, não há tanta discordância quanto a essa assertiva, prin-cipalmente nos casos difíceis – hard cases – para os norte-americanos, nos quais há a necessidade de uma maior energia hermenêutico-criativa dos magistrados para a produção de suas decisões.

Em réplica a essa compreensão ponteana, toma-se por base o pen-samento de Benjamin Cardozo, em uma visão pragmática, no sentido de que os magistrados possuem um âmbito de atuação que se alinhava em um ponto comum com a atuação dos legisladores. “Com efeito, cada qual está legislando dentro dos limites de sua competência. Não há dúvida de que os limites para o juiz são mais estreitos. Ele legisla apenas entre as lacunas. Ele preenche as brechas da lei”.35

Talvez, por esse motivo, Oliver Holmes refere-se à construção do di-reito como “as profecias do que de fato farão os tribunais”,36 o que na prática se constata com os recentes julgamentos dos Órgãos Colegiados

 

32. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 15ª Ed. São

Paulo: Saraiva, 2008, p. 43.

33. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 15ª Ed. São

Paulo: Saraiva, 2008, p. 20.

34. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo I e II. Rio

de Janeiro: Borsoi, 1970.

35. CARDOZO, Benjamin N. A Natureza do Processo Judicial. Trad. Silvana Vieira. Revisão téc-

nica e da tradução Álvaro De Vita. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 83. 36. HOLMES JR, Oliver Wendell. The Path of the Law. An Address delivered by Mr. Justice Hol-

mes, of the Supreme Judicial Court of Massachusetts, at the dedication of the new hall of

the Boston University School of Law, on January 8, 1897. Copy-righted by O. W. Holmes,

1897. Harvard Law Review, Vol. X, 457.

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do Poder Judiciário brasileiro.37 Contudo, a assertiva de Holmes não sig-nifica que os magistrados podem fazer tudo, empregando um juízo de exercício de construção do direito de maneira ilimitada e sem critérios definidos, mas sim da possibilidade que os magistrados têm de construir o direito a partir de suas decisões nos casos em concreto.

Refletindo o pensamento de Holmes, Richard Posner, de maneira mais incisiva, destaca que, “na verdade, falar em ‘empregar discricio-nariedade’ talvez seja muita pretensão. Os juízes alteram regras, ponto final. Ao fim e ao cabo, o direito é aquilo que os juízes fazem com os ca-sos que lhes caem em mãos”.38 Realidade esta que se verifica facilmen-te com uma simples visita ao arcabouço de precedentes dos Tribunais Superiores.

Ressalte-se, ainda, que não se pretende com tais consignações defen-der uma possível tese de insegurança jurídica com a possibilidade de im-plementação de uma “juristocracia” ou “ditadura do Judiciário”,39 como normalmente se faz quando se fala em construção do direito, da norma ou de uma possível atuação mais ativa do Judiciário (=ativismo judicial). Mas, em analisar pragmaticamente a posição de que os magistrados ao “resolverem” os conflitos de interesses nos casos concretos, principal-mente nos casos difíceis – que pode envolver a aplicação de uma cláusula geral –, possuem um “poder-dever” de estabelecer o direito das partes envolvidas ou de interessados, seja aplicando, modificando ou criando propriamente as normas jurídicas para os casos concretos.

Diz-se “poder-dever” em face de o Poder Judiciário possuir como mister a função de resolver os conflitos de interesses nos casos concretos – poder jurisdicional –, bem como a obrigatoriedade de decidir – dever jurisdicional –, de proferir um provimento de mérito da questão levada ao seu conhecimento, devido à aplicação da proibição do non liquet, pois “a proibição justiniana de qualquer comentário sobre o produto de seus codificadores só é lembrada por sua futilidade”,40 ou seja, não perdura

 

37. Cito a guisa de exemplo: (ADPF n.º 54, que reconheceu, por maioria de votos, o direito da

interrupção da gravidez de feto anencéfalo; ADI n.º 4277 e ADPF n.º 132, que reconhece-

ram, a unanimidade de votos, a união homoafetiva).

38. POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. Re-

visão técnica e da tradução Mariana Mota Prado. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 30. 39. ADEODATO, João Maurício. A Retórica Constitucional: Sobre Tolerância, Direitos Humanos

e outros Fundamentos Éticos do Direito Positivo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 194. 40. CARDOZO, Benjamin N. A Natureza do Processo Judicial. Trad. Silvana Vieira. Revisão 812

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desde de um bom tempo a figura do juiz como um simples bouche de la loi – boca da lei.

Assim, tendo como fundamento o pensamento filosófico pragmático, o qual expressa a ideia de que as especulações abstratas gnosiológicas de-vem se voltar à ação, ensejando por sua vez consequências práticas, sem as quais seriam inúteis as discussões cognitivas filosóficas, constata-se pragmaticamente que os magistrados criam as normas jurídicas nos casos concretos e, consequentemente, criam o direito para as partes envolvidas.

De sorte que, em determinadas questões, “a norma da Constitui-ção ou da lei escrita é clara, e então as dificuldades desaparecem. Ainda quando estão presentes, carecem às vezes daquele elemento de mistério que acompanha a energia criativa”41 dos juristas.

Mesmo no sistema Civil Law, como, a princípio, “era” o caso do siste-ma jurídico brasileiro, no qual “a jurisprudência move-se dentro de qua-dros estabelecidos para o direito pelo legislador, enquanto a atividade do legislador visa precisamente estabelecer esses quadros”.42

Alude-se “era”, tendo em vista o atual desempenho dos magistrados singulares que, na maioria das vezes, possuem como fundamento primá-rio – fonte primária – de suas decisões os precedentes dos Tribunais Su-periores, em vez dos textos legais como promulga o sistema Civil Law.43

Nesse contexto, ao se falar em criação do direito, deve-se uma aten-ção às compreensões de Herbert Hart, que, em que pese positivista, em moderada parte se relaciona com as assertivas de Oliver Holmes.

Hart afirma que nos casos difíceis – hard cases – “não previstos ou não regulados, o juiz cria direito novo e aplica o direito estabelecido que não só confere, mas também restringe, os seus poderes de criação do direito”.44

 

técnica e da tradução Álvaro De Vita. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 8. 41. CARDOZO, Benjamin N. A Natureza do Processo Judicial. Trad. Silvana Vieira. Revisão téc-

nica e da tradução Álvaro De Vita. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 8. 42. DAVID, René. Trad. Hermínio A. Carvalho. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâ-

neo. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 150.

43. ATAÍDE JR, Jadelmiro Rodrigues de. Precedentes Vinculantes e Irretroatividade do Direito

no Sistema Processual Brasileiro: os precedentes dos tribunais superiores e sua eficácia

temporal. Lisboa: Editorial Juruá, 2012.

44. HART. Herbert L. A. O Conceito de Direito. 3ª ed. Trad. Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa:

Fundação Calouste Gulbenkian, 1994, p. 335.

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Márcio Oliveira Rocha

 

Ademais, ressalte-se que mesmo com base no entendimento de Dworkin,45 ferrenho crítico do pragmatismo, no qual o magistrado não cria o direito, mas apenas o interpreta de acordo com princípios extraí-dos do próprio ordenamento jurídico, os quais fecham as lacunas exis-tentes no ordenamento.

Constata-se pragmaticamente, extraindo-se as ideias da hermenêu-tica filosófica, que o próprio ato de interpretar, um mínimo que seja, in-duz uma criação, pois toda compreensão se dá em um momento que Ga-damer46 tipifica como “situação hermenêutica” que parte de uma posição prévia, visão prévia e concepção prévia das coisas que estão à volta do sujeito do conhecimento.

Disso resulta que toda compreensão parte de uma pré-compreensão que, na verdade, revela-se na expressão daquilo que se é enquanto indi-vidualidade subjetiva concreta, ou seja, criador de situações fáticas ou jurídicas e de compreensões fáticas ou jurídicas.

Uma compreensão guiada por uma consciência metodológica pro-curará não simplesmente realizar suas antecipações, mas, antes, torná-las conscientes para poder controlá-las e ganhar assim uma compreensão correta a partir das próprias coisas. É isso o que Hei-degger quer dizer quando exige que se ‘assegure’ o tema científico na elaboração de posição prévia, visão prévia e concepção prévia, a partir das coisas, elas mesmas. A questão portanto não está em assegurar-se ante a tradição que faz ouvir sua voz a partir do texto, mas, ao contrário, trata-se de manter afastado tudo que possa im-pedir alguém de compreendê-la a partir da própria coisa em ques-tão. São os preconceitos não percebidos os que, com seu domínio, nos tornam surdos para a coisa de que nos fala a tradição. 47

Nesse sentido, Adrualdo Catão destaca que não compete ao intér-prete buscar uma forma única de exegese correta, “mas sim a que, diante das circunstâncias, será considerada pelo intérprete como a mais ade-quada para aquela situação histórica. Assim é que os textos normativos não contêm ‘em si’ o sentido correto para sua aplicação”.48

 

45. DWORKIN, Ronald. Uma questão de Princípio. Trad. Luís Carlos Borges. Revisão técnica Gildo

Sá Leitão Rios e revisão da tradução Silvana Vieira. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. 46. GADAMER, Hans-Georg. Trad. Flávio Paulo Meurer; revisão da tradução por Enio Paulo

Giachini. Verdade e Método I – Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 10ª

ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2008, p. 359.

47. GADAMER, Hans-Georg. Trad. Flávio Paulo Meurer; revisão da tradução por Enio Paulo

Giachini. Verdade e Método I – Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 10ª

ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2008, p. 359.

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Pragmatismo Jurídico como Instrumento de Observação da Concepção…

 

Desta forma, mesmo que Dworkin49 defenda que o direito é mais uma questão de interpretação do que de criação, em uma visão pragmá-tica, constata-se que o próprio ato de interpretar perfaz uma criação do sujeito intérprete em face do objeto a ser conhecido e interpretado, que no nosso caso seria o direito, fato este que leva à conclusão de que real-mente os magistrados criam os direitos dos casos concretos seja aplican-do, interpretando ou constituindo relações jurídicas concretas.

Ademais, saliente-se que mesmo no positivismo kelseniano, pode-se averiguar que há uma margem indeterminada de criação do direito, inclusive assumida pelo próprio Kelsen ao instruir que “todo o ato ju-rídico em que o Direito é aplicado, quer seja um ato de criação jurídica, quer seja um ato de pura execução, é, em parte, determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado”.50 Assim, mesmo com a lógica da moldura estabelecida pelo texto normativo, vislumbra-se uma margem de livre apreciação do direito por parte do intérprete e aplicador da norma.

Se o órgão A emite um comando para que o órgão B prenda o súdito C, o órgão B tem de decidir, segundo o seu próprio critério, quando, onde e como realizará a ordem de prisão, decisões essas que depen-dem de circunstâncias externas que o órgão emissor do comando não previu e, em grande parte, nem sequer podia prever.51

Destarte, partindo destas observações, pode-se arrematar que, em uma visão pragmática, os magistrados ao apreciarem os casos concretos observam não só uma possível “incidência infalível” 52 das regras jurídi-cas, como também produzem as normas jurídicas e os próprios direitos das partes envolvidas no contexto processual.

Nessa perspectiva, como forma de reforçar este poder criativo dos magistrados de produzirem as normas do caso concreto,53 seja adequando

 

48. CATÃO, Adrualdo de Lima. Decisão Jurídica e Racionalidade. Maceió: Edufal, 2007, p. 40. 49. DWORKIN, Ronald. Uma questão de Princípio. Trad. Luís Carlos Borges. Revisão técnica Gildo

Sá Leitão Rios e revisão da tradução Silvana Vieira. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. 50. KELSEN, Hans. Trad. João Batista Machado. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins

Fontes, 2009, p. 388-389.

51. KELSEN, Hans. Trad. João Batista Machado. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins

Fontes, 2009, p. 388.

52. MELLO, Marcos Bernardes de. Notas sobre o caráter normativo dos princípios e das nor-

mas programáticas: Revista do Mestrado em Direito – Universidade Federal de Alagoas.

Vol. II, n.º 3, dez. (2006 – 2008). Maceió: Edufal, 2008, p. 97. 53. “É indiscutível que um sistema de cláusulas gerais reforça o poder criativo da atividade

jurisdicional. O órgão julgador é convocado a participar ainda mais ativamente na cons-

trução do ordenamento jurídico, a partir da solução de problemas concretos que lhe são

submetidos”. DIDIER JR, Fredie. Fundamentos do Princípio da Cooperação no Direito Pro-

cessual Civil Português. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 59.

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ou sistematizando o ordenamento jurídico posto, surge, no direito civil alemão,54 o instrumento legislativo denominado de cláusula geral.

Destaque-se que, em nosso país, “as cláusulas gerais começaram a ser adotadas em 1990 com o Código de Defesa do Consumidor (CDC), tendo sido bastante implementadas nos últimos anos, principalmente, com o advento do Código Civil de 2002, que foi inspirado numa ideia de sistema aberto e móvel e não mais naquela noção de código bastante em si, fechado, e com pretensões de resolver todos os problemas a partir do conteúdo de seus artigos”.55

Nesse ponto, a cláusula geral constitui um procedimento legislativo que permiti “o ingresso, no ordenamento jurídico, de princípios valorati-vos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standards, má-ximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, das nor-mativas constitucionais e de diretivas econômicas, sociais e políticas”.56

Assim, tendo por base a estrutura lógico-normativa da doutrina ponteana,57 a cláusula geral pode ser compreendida como um texto nor-mativo (=regra jurídica) que tem uma hipótese (=antecedente) vaga, re-presentada pelo seu suporte fático, e a tese (=consequente), represen-tada por um preceito indeterminado.58 Tem-se como exemplo, no nosso ordenamento jurídico privado, a boa-fé, a função social da propriedade, a função social do contrato etc. No direito processual, pode-se destacar como cláusulas gerais processuais, a cláusula geral executiva (art. 461, § 5º, do CPC), o poder geral de cautela (art. 798 do CPC), a cláusula geral da boa-fé processual (art. 14, II, do CPC) etc.59

 

54. “O mais célebre exemplo de cláusula geral, paradigmático, até, pela constância com que

é lembrado e pela relevantíssima função que, desde o início deste século, tem cumprido,

é o § 242 do Código Civil alemão, assim redigido: § 242: ‘O devedor deve [está adstrito a]

cumprir a prestação tal como o exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego

jurídico’”. MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado: sistema e tópica no pro-

cesso obrigacional. 1ª Ed. – 2ª tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 287. 55. ATAÍDE JR, Jadelmiro Rodrigues de. Precedentes Vinculantes e Irretroatividade do Direito

no Sistema Processual Brasileiro: os precedentes dos tribunais superiores e sua eficácia

temporal. Lisboa: Editorial Juruá, 2012, p. 55.

56. MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado: sistema e tópica no processo obri-

gacional. 1ª Ed. – 2ª tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 274. 57. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 15ª Ed. São

Paulo: Saraiva, 2008.

58. DIDIER JR, Fredie. Fundamentos do Princípio da Cooperação no Direito Processual Civil

Português. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 56.

59. DIDIER JR, Fredie. Fundamentos do Princípio da Cooperação no Direito Processual Civil

Português. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 68-69.

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Pragmatismo Jurídico como Instrumento de Observação da Concepção…

 

Contudo, ao que parece, a maior problemática não seja, talvez, ado-tar uma compreensão sobre o que consiste a cláusula geral de direito privado ou processual, estabelecendo uma possível distinção dos prin-cípios e dos conceitos jurídicos indeterminados.60 Mas, por seu grau de abstração, a questão cerne que se apresenta é adequar as compreensões teóricas à realidade de aplicação prática na construção das decisões ju-diciais, o que se pretende realizar no tópico seguinte.

Nessa parte, acredita-se que o pragmatismo jurídico, como método de observação de questões teóricas e práticas, poderá contribuir ou, no mínimo, fomentará o discurso para novos horizontes, no sentido de vis-lumbrar uma construção do direito preocupada com as consequências práticas e úteis das indagações filosóficas em abstrato. E, ao que parece, a doutrina processual contemporânea já vem trilhando esse caminho de verificar questões teóricas que auxiliam na prática.61

 

4. CLÁUSULAS GERAIS PROCESSUAIS E A AUSÊNCIA DE MÉTODOS PRAGMÁTICOS DE APLICAÇÃO

Ao que transpassa, no desenvolver das teorias de interpretação e aplicação das cláusulas gerais, a doutrina possui uma preocupação maior com a essência do objeto (=cláusula geral) e não propriamente com o fio que conduz (=interpretação) à construção prática do que se propõe o ob-jeto. E, talvez por isso, cometa algumas imprecisões semânticas.

A missanga, todos a vêem.

Ninguém nota o fio que, em colar vistoso, vai compondo as mis-sangas.

Também assim é a voz do poeta: um fio de silêncio costurando o tempo.62

 

60. Quanto ao assunto existe grande celeuma na doutrina, no entanto, grande parte dos pesqui-

sadores tem como conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais como espécies do

gênero “conceito vago”. Em uma visão pragmática acredita-se que não haveria distinções,

pois a própria doutrina que realiza tal distinção dá como exemplo para os dois fenômenos

a boa-fé, a função social da propriedade e função social do contrato, revelando-se de pouca

utilidade prática tal distinção. MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado: sistema

e tópica no processo obrigacional. 1ª Ed. – 2ª tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 61. NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria da Ação de Direito Material. Salvador: Jus-

podivm, 2008. – NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa; DIDIER JR, Fredie. Teoria dos Fa-

tos Jurídicos Processuais. Salvador: Juspodivm, 2011. – CUNHA, Leonardo Carneiro da.

A Atendibilidade dos Fatos Supervenientes no Processo Civil: uma análise comparativa

entre o sistema português e o brasileiro. Coimbra: Almedina, 2012. 62. COUTO, Mia. O fio das missangas: contos. São Paulo: Companhia das Letras, 2009.

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Márcio Oliveira Rocha

 

Assim, a doutrina63 assevera que para a interpretação e aplicação das cláusulas gerais, em face de sua abstração, a forma mais apropriada seria a concreção (=concretização) no lugar da subsunção. Conduto, re-conhece Didier que o método da concretização “ainda necessita de um contínuo aprimoramento teórico, exige a observância dos precedentes judiciais, da finalidade concreta na norma; da pré-compreensão, da valo-ração judicial dos resultados da decisão e do consenso como fundamento parcial da decisão”.64

Desta forma, constata-se que além da abstração que as cláusulas ge-rais provocam, aproximando o nosso sistema ao common law,65 há uma abstração nas formas ou “métodos” com que elas são interpretadas e aplicadas, seja pelo excesso de teorias essencialistas ou pela “ingenuida-de” dos magistrados.

Indaga-se: como observar os precedentes, se a construção destes se mostra uma verdadeira fábrica de direitos, inclusive antagônicos? Tal-vez, por isso, que um magistrado atualmente ao fundamentar sua deci-são, para conceder uma simples vista dos autos a uma das partes, possa utilizar ou a cláusula geral do devido processo legal ou o contraditório substancial ou a boa-fé processual ou a cooperação processual ou to-dos de uma só vez, como fez o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 201.819/RJ – DJ 11.10.2005, entendendo que viola o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa a exclusão de sócio de sociedade civil por não ter o sócio exercido as garantias constitucio-nais referidas. Ressalte-se que não é que se considere este julgamento equivocado, utiliza-se este julgado apenas para destacar o que vem se afirmando.

Assim, o que os ministros fizeram no ato de fundamentação da deci-são? Ponderaram os princípios? Ponderaram as regras constitucionais? Utilizaram a subsunção? Observaram a “incidência infalível” da regra ju-rídica? Ou simplesmente visualizaram as consequências práticas do caso e adequaram as teorias existentes?

 

63. MENKE, Fabiano. A interpretação das Cláusulas Gerais: a subsunção e a concreção dos

conceitos. Porto Alegre in Revista AJURIS n.º 103, 2006, p. 69-94. 64. DIDIER JR, Fredie. Fundamentos do Princípio da Cooperação no Direito Processual Civil

Português. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 67.

65. ATAÍDE JR, Jadelmiro Rodrigues de. Precedentes Vinculantes e Irretroatividade do Direito

no Sistema Processual Brasileiro: os precedentes dos tribunais superiores e sua eficácia

temporal. Lisboa: Editorial Juruá, 2012, p. 58.

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Pragmatismo Jurídico como Instrumento de Observação da Concepção…

 

Talvez, por isso, justifique-se a preocupação da comissão da Câmara dos Deputados, com a especificação analítica dos fundamentos jurídicos das decisões, sentenças e acórdãos (art. 500, §1º, do projeto do novo Có-digo de Processo Civil – Versão da Câmara).66

Um magistrado pragmatista orienta as suas decisões por suas con-sequências práticas, ou seja, ao apreciar o caso concreto um juiz prag-mático se perguntará, das possibilidades jurídicas, “qual das resoluções possíveis tem as melhores consequências, considerando-se tudo aquilo que é ou deveria ser do interesse dos juristas, incluindo-se a importância de preservar a linguagem como meio de comunicação eficaz e de preser-var a separação dos poderes”.67

Desta forma, um pragmatista, sem cair em contradição, poderia dizer que os juízes poderiam ser conservadores, em vez de ativistas. De sorte que “se houver boas razões para romper com o passado em prol do presente e do futuro, um juiz não deve hesitar em fazê-lo, da mesma forma que as ciências, uma vez amadurecidas, não hesitam em esquecer seu fundador”.68

Ademais, ressalte-se que doutrina afirma que “a subsunção pode ser vista como um encaixe entre conceitos. O Direito é aplicado exclusiva-mente por meio da lógica. Trata-se do tradicional argumento, composto

 

66. Art. 500 São elementos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da contestação do

réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões que as partes lhe submeterem.

§ 1º. Não se considera fundamentada a decisão, sentença ou acórdão que:

I – se limita a indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo;

II – empregue conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua

incidência no caso;

III – invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infir-

mar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus funda-

mentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fun-

damentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela

parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação

do entendimento.

§ 2º No caso de colisão entre normas, o órgão jurisdicional deve justificar o objeto e os

critérios gerais da ponderação efetuada.

67. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 2009, p. 422-423.

68. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 2009, p. 12.

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Márcio Oliveira Rocha

 

por três vertentes: premissa maior, a premissa menor e a conclusão, don-de, a partir da confrontação entre a premissa maior (tipo legal) e a pre-missa menor (os fatos postos no caso concreto), chega-se à conclusão, à consequência legal para a hipótese fática vertente”.69 Concluindo, que esta forma de aplicação das regras jurídicas não se adequa à dinâmica das cláusulas gerais.

A mesma doutrina, destacando a importância dos precedentes judi-ciais, associa-se a teoria alemã do “método de grupo de casos” (Fallgru-ppenmethode ), considerando esta como uma forma adequada de concre-ção (=concretização) das cláusulas gerais, mencionando que “por meio dele, compara-se o caso a ser decidido com os casos isolados que inte-gram um grupo de casos já julgados por determinada norma. Caso haja identidade fático-normativa entre os casos, será possível agregar o novo caso ao grupo já consolidado, e no que toca à sua fundamentação, bas-tará a indicação de que pertence ao grupo”.70 Ao que parece, esta forma assemelha-se aos julgamentos por lista dos nossos Tribunais Superiores.

Pois bem, se na concreção (=concretização) “o direito passa a ser construído a posteriori, em uma mescla de indução e dedução, atento à complexidade da vida, que não pode ser totalmente regulada pelos es-quemas lógicos reduzidos de um legislador que pensa abstratamente e aprioristicamente”,71 indaga-se: a teoria do “método do grupo de casos” seria mesmo uma forma de concreção (=concretização)?

Façamos uma observação pragmática.

Se já existe uma norma concreta produzida com o julgamento dos casos (=precedentes) e, ao comparar esta norma concreta com o novo caso, constata-se que ela se enquadra como solução deste novo caso, isso não seria subsunção ou mesmo “incidência infalível”? Ou seja, não se-ria um “encaixe de conceitos”, com o confronto da premissa maior (pre-cedentes) e da premissa menor (novo caso), chegando-se à conclusão, à consequência normativa para a hipótese fática vertente (identidade fático-normativa). Isso não seria uma maneira de subsumir? O que se

 

69. MENKE, Fabiano. A interpretação das Cláusulas Gerais: a subsunção e a concreção dos

conceitos. Porto Alegre in Revista AJURIS n.º 103, 2006, p. 78. 70. MENKE, Fabiano. A interpretação das Cláusulas Gerais: a subsunção e a concreção dos

conceitos. Porto Alegre in Revista AJURIS n.º 103, 2006, p. 81. 71. DIDIER JR, Fredie. Fundamentos do Princípio da Cooperação no Direito Processual Civil

Português. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 60.

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Pragmatismo Jurídico como Instrumento de Observação da Concepção…

 

constrói a posteriori, casos já construídos? Será que existem tantos casos fielmente idênticos que justifique esse agrupamento? Nessa perspectiva, será que cada caso é um caso?

Pode-se arrematar, em uma observação pragmática, que a teoria se preocupa tanto com a essência dos fenômenos que acaba por cometer al-gumas imprecisões teóricas e que, talvez, possam ser aperfeiçoadas com a observação das consequências prática dos casos.

Desta forma, por possuir uma característica antiessencialista, o pragmatismo jurídico não admite que as “verdades” científicas ou do senso comum sejam taxativamente e exclusivamente pré-estabelecidas como conceitos dogmáticos e princípios valorativos intangíveis, sem a possibilidade de novas experimentações.

Portanto, o pragmatista possui “um pensamento aberto, sempre su-jeito à verificação. Não se trata de um pensamento fechado, condicionado à subsunção do fato concreto a uma verdade anteriormente dada”,72 mas sim, devidamente verificada e construída com a intenção de aperfeiçoar cada vez mais o conhecimento científico.

Ademais, “o pragmatista crê no progresso através da ação humana calculada”, e essa questão está ligada ao próprio “caráter instrumental do pragmatismo, que é uma filosofia da ação e do aperfeiçoamento, em-bora isso não signifique que o juiz pragmatista seja necessariamente um ativista”,73 ou um neoprocessualista.

Por fim, se os ideais do pragmatismo jurídico não servirem de ins-trumento de observação e orientação dos magistrados para a interpre-tação e aplicação das cláusulas gerais, pelo menos, servirá para identi-ficar possíveis incoerências teóricas que a doutrina processual terá de enfrentar e aperfeiçoar.

 

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme estabelecido na apresentação do tema proposto, este pa-per teve como escopo realizar um experimento filosófico-pragmático da

 

72. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal.

Curitiba: Juruá, 2009, p. 110.

73. POSNER, Richard A. Para Além do Direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Mar-

tins Fontes, 2009, p. 5.

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concepção de norma jurídica desenvolvida por Pontes de Miranda em contraponto ao que a doutrina processual contemporânea compreende por cláusulas gerais processuais, utilizando a filosofia pragmática como instrumento de observação da doutrina ponteana quanto à compreen-são e aplicação da norma jurídica no contexto das cláusulas gerais pro-cessuais.

Desta forma, este estudo demonstrou que há efetivamente uma ne-cessidade de correlação entre os conteúdos teóricos quanto à interpreta-ção e aplicação das cláusulas gerais com a prática observada, sob pena de se construir teorias que não ultrapassam do plano da abstração.

Por fim, de igual forma, vislumbra-se que este estudo atendeu ao seu principal objetivo, o de realizar uma experiência científica de con-trapor a teoria processual à prática, com o escopo de tentar ponderar questões para um possível aperfeiçoamento da interpretação e aplica-ção das cláusulas gerais, com a possibilidade de orientar a aplicação do direito por parte dos magistrados, tendo como método a observação das consequências práticas e úteis dos provimentos judiciais ou, no mínimo, promover um novo olhar sobre o tema.

 

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