Pontes de Miranda e o Direito Processual
Roberto Wanderley Nogueira
acaso se operar, em sede de julgamento definitivo, a revogação da medi-da provisória em desfavor daquele contra o qual a mesma foi cumprida.
As CAUÇÕES PROCESSUAIS figurariam, então, como uma contra-cautela – contrapeso da celeridade do procedimento cautelar -, pres-tando-se a equilibrar as exigências discordantes do caso concreto. São dotadas, pois, de caráter instrumental negativo, vez que preparam, com antecedência, antídoto eficaz contra eventuais prejuízos decorrentes da celeridade, consoante restou descrito.
4. O ESPECIAL CASO DO PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ
Após deduzir e agrupar os procedimentos cautelares em quatro categorias típicas, Calamandrei questiona acerca do esgotamento dos meios de prover a tutela cautelar. Constata, então, a existência de um PO-DER GERAL DE CAUTELA confiado ao juiz quando se manifesta a possi-bilidade de um dano que deriva do atraso de um procedimento principal, mas que não foi previsto no ordenamento jurídico.
Na situação tratada pelo parágrafo anterior, o juiz deveria combater de modo preventivo o perigo que pudesse se instaurar eventualmente, ainda que faltasse, no direito positivo, um meio cautelar expressamente disposto para as medidas práticas que, in concreto, de logo se demons-trassem idôneas para eliminá-lo. O procedimento, in casu, cumpre di-zê-lo, beberia em fonte clássica, segundo a qual, “cada direito subjetivo substancial deve ter ao lado de si, como acessório necessário e implícito, um direito substancial de cautela”.21 É justamente esta, conforme à frente será aduzido, a atual moldura do PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ.
Os autores clássicos do processo cautelar mostram-se céticos quan-to aos usos do mencionado Poder Geral de Cautela. Na óptica desses pensadores, todos impregnados dos princípios liberais e racionalistas – conforme se demonstrará adiante -, apenas em certos casos de perigo expressamente considerados pela lei poder-se-ia consentir que o magis-trado invadisse a esfera jurídica daqueles contra os quais são requisita-das cautelares, restringindo-lhes a liberdade, antes que seja certa a exis-tência do perigo e, apenas, verossímil o direito de quem o alega.
21. Allorio, apud Calamandrei, 2006, p. 79. 1052
Processo Cautelar: Horas de Ocaso?
Nesse toar, julgam, tamanha intervenção só se viabilizaria mediante cognição ordinária, completa e definitiva. Os procedimentos cautelares, portanto, para a doutrina tradicional, deveriam ser interpretados restri-tivamente, de modo que o juiz não pudesse, apenas com base no interes-se de uma das partes, pronunciar uma condenação. Tal seria atribuir-lhe demasiado poder.
5. CARACTERÍSTICAS DOS PROCEDIMENTOS CAUTE-LARES
5.1. As duas faces do “periculum in mora”
Observa Calamandrei um duplo aspecto de que se reveste o pericu-lum in mora, o qual funciona como requisito de propositura dos proce-dimentos cautelares: 1) acelerar a satisfação do direito como um regu-lamento provisório; 2) funcionar como garantia preventiva dos meios capazes a possibilitar que o procedimento principal seja justo e eficaz.
No que concerne ao primeiro caso, o procedimento provisório se confunde com a antecipação dos efeitos da tutela. Assim, acelera a sa-tisfação do direito de um modo não definitivo. Veja-se que uma tal pers-pectiva para o periculum in mora se constitui não pela temida escassez dos meios necessários para a formação ou execução do procedimento principal de mérito, mas, propriamente, pela prorrogação, nas moras do processo ordinário, do estado de resistência e de insatisfação do direito sobre o qual se litiga em juízo. O procedimento provisório de que se tra-ta, cumpre anotar, recai diretamente sobre a relação substancial contro-versa, constituindo uma declaração interina do mérito.
Quanto ao segundo caso, imperioso observar que nele não se decide o mérito. Pelo contrário: sua decisão fica reservada ao juízo principal, preparando-se cautelarmente, e tão só, os meios necessários para o re-gular desenvolvimento do procedimento definitivo.
Vê-se, então, de acordo com o festejado professor florentino, que a instrumentalidade – marca dos procedimentos cautelares -, se manifes-ta de maneiras diversas: nas duas situações ora sub examine a modalida-de cautelar se presta a garantir a eficácia prática do procedimento prin-cipal, enquanto no segundo caso essa eficácia prática é considerada sob o aspecto objetivo e direto (conservação dos bens que devem subsistir para tornar produtiva a execução forçada); na primeira hipótese abor-dada, há uma avaliação subjetiva e indireta, estabelecendo uma relação
1053