Pontes de Miranda e o Direito Processual
Venceslau Tavares Costa Filho
posse era fato – no que respeita à sua essência – e direito, no que respeita aos seus efeitos.4 Poderíamos enumerar aqui dezenas de defensores da posse enquanto direito, ou ainda da posse como fato. Mas, não faremos.
A posse não corresponde a um direito subjetivo ou, ainda, a um fato jurídico. Também não é um fato que se possa dizer estranho ao direito. Trata-se de um estado de fato correspondente a um poder , qual seja a possibilidade concreta de exercer algum poder inerente ao direito de propriedade, mas “não é o poder inerente ao domínio ou à propriedade; nem, tampouco, o exercício desse poder”. Trata-se do estado de fato da-quele que está na posição de “exercer poder como o que exerceria quem fosse proprietário ou tivesse, sem ser proprietário, poder que sói ser in-cluso no direito de propriedade”.5
Para melhor entendimento do leitor não habituado com a teoria do fato jurídico, alguns esclarecimentos se impõem. Pode-se dizer, com es-teio no texto do art. 76 do Código Civil pretérito, que os fatos jurídicos são aqueles que extinguem, modificam, ou transformam direitos e deveres. Assim, é possível afirmar que o fato não-jurídico é o que não cria, não extingue, não modifica, ou não transforma direitos e deveres. A distinção essencial entre o jurídico e o não-jurídico reside na chamada incidência normativa. Por uma série de circunstâncias, o legislador (racionalmente ou irracionalmente) escolhe alguns fatos e a eles confere efeitos jurídicos; de modo que se pode afirmar que esta é uma questão de política do direi-to. É a política do direito (e não a dogmática jurídica) que determina o que é considerado relevante para a normatização das relações interpessoais.6
Não se pode afirmar, entretanto, uma ontologicidade na considera-ção de um dado fato como juridicamente relevante, à medida que não há uma relação de implicação necessária entre os caracteres ou a “nature-za” de um determinado ato ou fato e a juridicidade dele. É o ordenamento jurídico que, pretensamente, atribui tal juridicidade: “Fatos jurídicos são todos os fatos naturais ou de condutas aos quais o direito atribui conse-quências jurídicas”.7
4. HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del derecho civil: introducción históri-
co-dogmática. Tradução de Gonzalo Hernández. Barcelona: Ariel, 1987, p. 51. 5. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo X. Campi-
nas: Bookseller, 2001, p. 31.
6. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 12. ed. São Pau-
lo: Saraiva, 2003, p. 07-08.
7. LOBO, Paulo. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 221. 1176
Ponderações sobre a Tutela da Posse a Partir do Pensamento de Pontes…
Se o batismo católico já foi considerado um fato dotado de eficácia jurídica no direito brasileiro, ante a união entre Igreja e Estado no pe-ríodo pré-republicano, hoje se pode dizer que o batismo católico em si não é um fato relevante para o ordenamento jurídico, que não dispõe expressamente seja no sentido de permitir, proibir ou conferir quaisquer efeitos jurídicos a tal ato. Assim, importa verificar – para a qualificação de determinado fato como jurídico – a atribuição de efeitos jurídicos, ou seja: “imputações feitas pelos homens a certos fatos da vida através das normas jurídicas”, de modo que “a distinção, no mundo, entre o que é jurídico e o que não entra no mundo jurídico se reveste de fundamental importância ao trato científico do direito”.8
Destarte, podemos apresentar os seguintes pressupostos para a ju-ridicização ou produção de efeitos juridicos:
1º. Existência de norma jurídica que preveja determinado fato e lhe
atribua consequências jurídicas;
2º. Previsão na norma jurídica da hipótese normativa ou suporte
fático;
3º. Incidência da norma jurídica sobre o fato ou fatos que corres-
pondam ao suporte fático;
Assim, pode-se dizer que estrutura do fato jurídico apresenta-se em um esquema antecedente→consequente. Dada a previsão em determina-da norma jurídica que a ocorrência de determinado fato ou conduta (su-porte fático) acarretará a produção de efeitos jurídicos (preceito), caso tal conduta ou fato se realize concretamente dá-se a incidência automática da norma jurídica a gerar os efeitos jurídicos previstos abstratamente.
Ora, a posse é justamente um elemento do suporte fático de certos fatos jurídicos (besitztatbestand)9, mas ela não é “o” próprio fato jurídico, ou um efeito jurídico. Para PONTES DE MIRANDA: “o suporte fáctico ( Ta-tbestand) da regra jurídica é aquele fato ou conjunto de fatos que o com-põe, e sobre o qual a regra jurídica incide”.10 Assim, a posse pode compor
8. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 12. ed. São Pau-
lo: Saraiva, 2003, p. 09.
9. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo X. Campi-
nas: Bookseller, 2001, p. 39.
10. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado – Parte Geral: Tomo I. 2 ed. Rio de Janei-
ro: Borsoi, 1954, p. 19.
1177