Pontes de Miranda e o Direito Processual
Leonardo Greco
decisão judicial pela Administração se submete ao chamado giudizio di ottemperanza, que significa juízo de obediência, no qual o juiz pode desig-nar um preposto seu, o commissario ad acta, para intervir na administra-ção e, substituindo-a, praticar todos os atos necessários ao cumprimento do julgado27.
As informações, que são o instrumento desse controle hierárquico, não devem ser confundidas com o meio de defesa da pessoa jurídica de direito público, que foi deturpado na Lei 1.533/1951, porque naquela época o Ministério Público Federal exercia a defesa judicial da União. Mas a lei regulou mal a matéria, porque em vários Estados o Ministério Público não tinha essa função, que acabou por lhe ser proibida no texto constitucional de 1988 (art. 129, inciso IX).
A omissão das informações ou a sua insuficiência no esclarecimento e demonstração da legalidade do ato da Administração deve ter conse-quências concretas. A Administração tem o dever de justificar a legalida-de da sua atuação e não pode prevalecer-se de uma irreal presunção de legalidade, legitimidade e veracidade dos seus atos.
A dilação probatória deve existir no mandado de segurança, desde que compatível com a celeridade que lhe é inerente. Se até na medida cautelar pode se afigurar necessária a produção de provas, com maior razão essa via não pode ser tolhida no mandado de segurança. Ninguém pode ser obstado no gozo de um direito pela impossibilidade de provar a sua existência ou a sua violação, especialmente quando esta resulta de ato ou omissão de uma autoridade pública.
Quanto à coisa julgada no mandado de segurança, tem razão Pon-tes ao vinculá-la à cognição exaustiva28, em homenagem à segurança jurídica, da qual aquela é garantia. Entretanto, sempre que novos fun-damentos ou novas provas possam produzir um juízo diverso, a reite-ração do mandamus deve ser facultada e o legislador deve prever essa possibilidade e os requisitos da sua ocorrência. Também a possibilidade de impetração do writ contra a coisa julgada oriunda de qualquer outro processo deve ser disciplinada pela lei, livrando-nos do dilema cruel do primarismo da sua absoluta inadmissibilidade, proclamada pelo STF na
27. V. GIANNINI, Daniele. Il nuovo giudizio di ottemperanza dopo il Codice del processo. Mila-
no: Giuffrè ed., 2011.
28. Sobre o conteúdo da cognição exaustiva, v. o meu estudo Cognição sumária e coisa julgada,
publicado na Revista Eletrônica de Direito Processual, v. 10, 2012, p. 275-301. Disponível
em: www.redp.com.br.
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Por um Novo Mandado de Segurança: Retorno à Origem?
Súmula 268, mas por ele próprio excepcionada em casos de decisões con-sideradas teratológicas.
Impende que a lei imponha também o dever de qualquer autori-dade pública da mesma pessoa jurídica de direito público de cumprir imediatamente a decisão do mandado de segurança que lhe seja requi-sitada. Se se tratar de cumprimento de obrigação pecuniária, como o pagamento de parcela remuneratória de funcionário público, não po-dem as prestações vencidas ficar sujeitas a precatório, que, aliás, foi dispensado pela Lei 5.021/1966, a meu ver erroneamente revogada no artigo 29 da Lei 12.016/2009, pois isso representa a completa negação da eficácia da previsão constitucional do instituto e das suas caracte-rísticas essenciais.
Proibições de liminares, que ainda subsistem, são, a meu ver, absolu-tamente inconstitucionais em relação a qualquer tipo de ação, não hon-rando o Supremo Tribunal Federal a decisão na ADC n. 4 que lhes deu sobrevida. A sua eliminação do nosso ordenamento é imperiosa.
A competência em função do grau da autoridade impetrada e a difi-culdade de identificar o coator são outros defeitos da disciplina do man-dado de segurança que precisam ser corrigidos. O cidadão que teve o seu direito violado não pode sofrer a denegação da tutela jurisdicional, ainda mais no mandado de segurança, porque não soube precisar qual foi a autoridade de que emanou o ato. Muitas vezes a identidade dessa autoridade não lhe é revelada. A jurisprudência do STJ tem minorado esse problema com a adoção da chamada teoria da encampação. Já tive oportunidade de examiná-lo em outro estudo29.
Não me agride o prazo de decadência de 120 dias, como indício de inexistência da urgência, que é característica do instituto. Entretanto, pas-sado esse prazo, a violação do direito do cidadão pelo ato de autoridade pode continuar a produzir efeitos que precisam ser coibidos com a mesma energia dos que se verificaram naquele prazo. Assim, parece-me que o le-gislador deveria facultar a propositura do mandamus, decorridos os 120 dias, havendo indícios veementes da continuidade da lesão ao direito.
Ave, mandamus, morituri te salutant. Fica lançado o desafio, que a atualidade das lições de Pontes de Miranda pode ajudar a resolver.
29. V. GRECO, Leonardo. A translatio iudicii e a reassunção do processo. In: Revista de Proces-
so, São Paulo, n. 166, ano 33, dez. 2008, p. 9-26.
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