Capítulo 21

abreviaDaS PonDeraçõeS

Sobre JuriSDição: aProximação

ao conceito De PonteS De miranDa

José Maria Rosa Tesheiner1

Carlos Alberto Molinaro2

Mariângela Guerreiro Milhoranza3

 

SUMÁRIO – Introdução – 1. Jurisdição: 1.1. Sobre o argumento da ideia de Jurisdição: 1.1.1. Atividade de substituição; 1.1.2. Coisa julgada; 1.1.3. Lide; 1.1.4. Imparcialidade. 1.2. O conceito de jurisdição: pretexto e contexto – 2. Concisos apontamentos sobre Jurisdição em Pontes de Miranda – Considerações finais.

Jurisdição é a atividade do Estado para aplicar as leis, como fun-ção específica. O Poder Legislativo, o Poder Executivo e os pró-prios particulares aplicam a lei, porém falta a todos a especifici-dade da função. (Pontes de Miranda)4

 

INTRODUÇÃO

Direito, Estado e Segurança comungam a mesma base simbólica sub-jacente: a possibilidade de existência, manutenção e desenvolvimento das relações humanas havidas em um espaço social definido e em um tempo dado. Uma visão crítica desta realidade está ancorada numa perspecti-va de pluralismo que obriga o desenvolvimento de uma tolerância maior entre os grupos que apresentam diferenças em suas visões da realidade.

 

1. Professor no Programa de Mestrado e Doutorado em Direito da PUCRS. Desembargador

aposentado do TJRS e Livre Docente pela UFRGS.

2. Professor no Programa de Mestrado e Doutorado em Direito da PUCRS. Pesquisador no

NEADEF-PUCRS. Doutor em Direito.

3. Professora da UCS/RS. Doutoranda em Direito pela PUCRS. Mestre em Direito pela PUCRS.

Especialista em Direito Processual Civil pela PUCRS. Advogada. 4 PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo I, 5ª

ed., Forense: Rio de Janeiro, 1999, p. 81.

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Pois a realidade que vivemos tem sua definição ditada pelos grupos so-ciais e culturais a que pertencemos, e uma orientação numa dada realida-de pode parecer ilógica e mesmo insana se vista a partir de outra; e tudo está, pois, compartido pelo Direito entre o Estado e a Justiça.

É o direito um mecanismo eficiente de controle frente aos conflitos sociais? Numa visão crítica, sabe-se que o direito, como qualquer outro sistema de normação predicativa de comportamento não é totalmente eficiente para conter os conflitos decorrentes do tráfico social, apenas se atenuam os efeitos. Entendido que não há sociedade moderna sem direi-to, entende-se que não há sociedade conformada num Estado juridiciza-do onde a base fundamental não seja à garantia dada ao e pelo próprio direito. Contudo, esta garantia tem suas fronteiras nos exatos limites da força simbólica de acomodação do direito aos interesses regrados.

Esses limites são especialmente percebidos pela atividade do herme-neuta. Hermenêutica (ερμηνεία hermyneia – interpretação, vai reprodu-zir ερμηνευτική – hermenêutica) modernamente é tida como uma teoria ou filosofia da interpretação capaz de tornar compreensível o objeto de estudo mais do que sua simples aparência ou superficialidade. A palavra grega hermeios (ερμειος) remete-nos para o deus Hermes que, segundo a mitologia grega, foi o descobridor da linguagem e da escrita. Assim, Hermes era tido como aquele que descobriu o objeto utilizado pela com-preensão humana para alcançar o significado das coisas e para trans-miti-lo às outras pessoas. O deus Hermes era vinculado a uma função de transmutação, ou seja, transformava aquilo que a compreensão humana não alcançava em algo que esta compreensão conseguisse compreender.

O verbo "interpretar", em nossos dicionários, significa ajuizar a in-tenção ao sentido de..., isto é, explicar ou aclarar o sentido de..., tradu-zir; decifrar, esclarecer, etc. Entretanto, é preciso esclarecer que a her-menêutica visa revelar, descobrir, ou perceber qual o significado mais profundo daquilo que está na realidade manifesta. Pela hermenêutica descobre-se o significado oculto, não manifesto, não só de um texto ( es-tritamente ), mas também da linguagem. Em verdade, pode-se dizer que através da hermenêutica chegamos a conhecer realmente o próprio ser humano, a realidade em que vive, a sua história e sua própria existência.

A hermenêutica jurídica apresenta uma peculiaridade importantís-sima, qual seja, permite interpretar o ordenamento jurídico dando-lhe um novo significado que muitas vezes não foi almejado pelo próprio 590

Abreviadas Ponderações sobre Jurisdição: Aproximação ao Conceito…

 

legislador. Considera-se a organização legal (conjunto de leis), os fatos e valores originários e supervenientes ao ordenamento jurídico. À herme-nêutica jurídica cabe reconhecer os valores que estão subjacentes à letra da lei e, mais que isto, cuidar para que estes valores continuem direcio-nados para a causa do homem e da sociedade.

A hermenêutica jurídica só se justifica quando serve à dignidade e à natureza humana. Todavia, em não servindo à dignidade e à natureza humana, pode ser utilizada para justificar verdadeiros absurdos jurídi-cos que, na maioria das vezes, sendo legalizados, transformam-se em formas de dominação e exploração econômica, social e política. A tarefa da interpretação consiste em concretizar a lei em cada caso, isto é, em sua aplicação. A complementação produtiva do direito que ocorre com isso está obviamente reservada ao juiz, mas este se encontra, por sua vez, sujeito à lei, exatamente como qualquer outro membro da comuni-dade jurídica.

Na ideia de uma ordem judicial supõe-se o fato de que a sentença do juiz não surja de arbitrariedades imprevisíveis, mas de uma ponderação justa de conjunto (Gadamer). A hermenêutica jurídica desempenha uma função essencial no direito. A existência do ordenamento jurídico, por si só, não garante o fim do direito, qual seja, a justiça. Se assim fosse, já teríamos computadores recolhendo os casos concretos e aplicando sobre eles as leis pertinentes. A natureza e a realidade humana não podem ser tratadas como números ou fórmulas. É a existência e a aplicação da her-menêutica jurídica que aproxima o direito da justiça. Porém, reafirme-se, quando mal utilizada, a hermenêutica jurídica transforma-se num dos maiores instrumentos de dominação e poder já criados no mundo polí-tico-jurídico, servindo aos governos despóticos e políticos sofistas para justificar seu arbítrio e opressão.

Tanto a criação da lei como a sua aplicação devem objetivar o de-nominado “ bem comum”. Se assim não for, a lei não estará cumprindo a sua finalidade. Elaborar a lei para benefício de minoria é uma aberração. Aplicar e interpretar a lei sem objetivar a máxima vantagem social além de absurdo é violento.

Todo o ordenamento jurídico brasileiro está iluminado pelo valor “dignidade” emprestada ao humano (artigo 1o, III da CF/1988). Os direi-tos fundamentais, individuais e sociais alcançam proteção da política jurisdicional última através do Supremo Tribunal Federal, contudo, sem

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exclusividade, pois a formatação vigente abriga casos em abstrato e ca-sos em concreto, irradiando-se uma jurisdição constitucional, por vezes concentrada, vezes difusas frente aos Tribunais e demais magistrados de primeiro grau. Ao postular-se por uma efetiva política jurisdicional não se está postulando pela sobreposição de poder-função, antes se pro-clama a supremacia da Constituição. Não estamos propugnando a eli-minação do princípio da legalidade, antes o ampliando, pois uma práxis constitucional comprometida e adequada à concretização dos direitos fundamentais sociais exige o cumprimento do direito objetivo vigente, com a efetiva constitucionalidade de todos os atos estatais. O juiz não é um “ciborg”, automatizado por princípios e regras no diapasão do “tudo ou nada”, ele é um ser humano que responde à realidade de seu tempo e é o único que ao interpretar a Constituição o faz com o poder de vincular compulsoriamente.

Cuidando de uma postura sociocultural do direito, a jurisdição numa perspectiva de alcance político é a única saída para transformar a justiciabilidade em razão de empowerment social – é uma ponte entre regulação e emancipação. Um lugar comum onde uma efetiva proteção dos direitos públicos subjetivos pode coincidir com a promoção e defesa de um direito objetivo existente, válido e eficaz. Portanto, ultima ratio, através da ponderação consequente e num jogo articulado de funções estatais deve prevalecer sempre a da jurisdição no assecuramento dos direitos fundamentais, o que justifica impor-se o cumprimento dos deve-res constitucionais relativos a esses direitos. Controlar política e gestão, nelas intervindo diretamente, sempre que fraudados por incompetência ou negligência (sem mencionar os ilícitos cotidianos) é o dever máximo da jurisdição: a efetividade.

 

1. JURISDIÇÃO

O Estado, ao vedar a chamada “justiça pelas próprias mãos” ou au-totutela, assumiu o monopólio da jurisdição, obrigando-se a solucionar os conflitos de interesses que inevitavelmente nascem da convivência humana.

O direito à jurisdição insere-se no rol dos direitos fundamentais do cidadão, servindo, inclusive, para proteção contra abusos do próprio Es-tado. O direito à jurisdição está consagrado no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, que dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

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A busca da efetividade do processo advém do direito constitucional, firme pela garantia constitucional de acesso à adequada prestação ju-risdicional, que deve ser proporcionada dentro de um prazo razoável, como determinado pela Emenda Constitucional nº 45/2002, com a intro-dução do inciso LXXVIII ao artigo 5º da Constituição Federal, cabendo ao Estado, e mais especificamente, ao Poder Judiciário, o monopólio da jurisdição, vedada qualquer espécie de justiça particular ou de autotu-tela. A existência de órgãos do contencioso administrativo (Conselhos de Contribuintes, Tribunais de Recursos Fiscais) não implica ofensa ao monopólio da jurisdição, porque suas decisões não têm força de coisa julgada, submetendo-se a reexame pelo Judiciário.

Jurisdição, do latim jurisdictio, revela a ação de administrar a justi-ça. Juiz é quem diz o direito, na condição de órgão do Estado. Ao dizer o direito, o juiz não emite um parecer ou uma opinião, mas declara com efi-cácia imperativa. A jurisdição presenta, assim, como inseparável do “ im-perium”. Trata-se de um poder do Estado5. Não se trata de uma atividade meramente declarativa, mas imperativa, motivo por que envolve o poder de executar, isto é, o de conformar a realidade ao direito declarado.

 

1.1. Sobre o argumento da ideia de Jurisdição

Não se empreende uma indagação sobre um conceito jurídico, como o de jurisdição, com o intuito de se apontar a “essência” de um instituto. A ambição é bem mais modesta. Trata-se, em primeiro lugar, de se propi-ciar um acordo semântico, tendo-se consciência de que as características descobertas são verdadeiras se, e somente se, entre determinadas coor-denadas de tempo e espaço. Ainda que com essas limitações, passamos ao exame de algumas das teorias da jurisdição, ainda que do século pas-sado, vinculadas ao Estado liberal e de autores italianos que influencia-ram a doutrina brasileira.

 

1.1.1. Atividade de substituição

Jurisdição, afirmava Chiovenda, é “função do Estado que tem por es-copo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela

 

5. Para Araken de Assis, “O poder do Estado destinado a eliminar o conflito se chama jurisdi-

ção”. Assis, Araken de. Cumulação de Ações. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,

p.52.

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atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”.

a) Na cognição, a jurisdição consiste na substituição definitiva e obrigatória da atividade intelectiva do juiz à atividade intelectiva, não só das partes, mas de todos os cidadãos, no afirmar existente ou não existente uma vontade concreta da lei concernente às partes. b) E quanto à atuação definitiva da vontade verificada, se se tra-ta de uma vontade só exequível pelos órgãos públicos, tal execu-ção em si não é jurisdição: assim, não é jurisdição a execução da sentença penal. Quando, porém, se trata de uma vontade de lei exequível pela parte em causa, a jurisdição consiste na substitui-ção, pela atividade material dos órgãos do Estado, da atividade devida, seja que a atividade pública tenha por fim constranger o obrigado a agir, seja que vise ao resultado da atividade. Em qual-quer caso, portanto, é uma atividade pública exercida em lugar de outrem (não, entendamos, em representação de outros). Não existe jurisdição somente quando, no curso da execução, surgem contestações que precisam ser resolvidas (seja sobre a existência de ações executórias ou sobre certas medidas execu-tórias); antes, importa em jurisdição a própria aplicação das me-didas executórias, porque se coordena com a atuação da lei [...] Na (anterior) doutrina italiana [...] dominava a opinião de que a execução constituía mero exercício de império, atividade admi-nistrativa, e de que a jurisdição se adscrevia à cognição e se exau-ria com a sentença. Suposto o conceito, então corrente, de escopo processual (definição de controvérsia), isso era compreensível. Mas plausível não era a tentativa de justificar semelhante con-ceito com a ideia romana do jus dicere ligada ao especial ordena-mento judiciário dos romanos. Só no direito comum foi que se de-senvolveu o princípio jurisdictio in sola notione consistit, acolhido, depois, pela doutrina italiana e francesa.

Ora, não devemos contrapor império e jurisdição como qualitati-vamente diversos: a jurisdição não é, ao contrário, mais que um complexo de atos de império reagrupados por determinado esco-po que o caracteriza, e emanados em virtude dos correspondentes poderes postos a serviço desse escopo e da função jurisdicional.6

Em crítica a essa concepção, Galeno Lacerda observou que, nas ati-vidades que dizem respeito à própria atividade do juiz (ao se pronunciar,

 

6. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 2. ed., São Paulo: Saraiva,

1965, v. 2, p. 4-11.

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por exemplo, sobre a própria competência ou suspeição), não há qual-quer traço de substitutividade.7 Na mesma linha, objeta Araken de Assis:

O fato de o processo, geralmente, restaurar valores que os parti-culares – ou a Administração – desrespeitaram, sub-rogando-se, portanto, àquela conduta, induziu conclusão errônea, conside-rando “substitutiva” a atividade jurisdicional. Ora, ao aplicar as regras de competência, por exemplo, a ninguém o juiz substituirá, à medida que tais normas a ele, e não às partes, se destinam. Des-cobre-se, aí, a cognição sobre o próprio processo.

Mais relevante (parece-nos) é o motivo apresentado por Ovídio Araújo Baptista da Silva para rejeitar essa concepção: “A objeção a ser feita à célebre doutrina chiovendiana sobre a jurisdição, está em que o eminente processualista italiano, sob a influência ainda das ideias jurídi-co-filosóficas predominantes no século XIX, concebia como coisas sepa-radas e até, em certo sentido, antagônicas a função de legislar e a função de aplicar a lei.”8

Efetivamente, há um abismo entre as concepções de ontem e de hoje sobre a função jurisdicional. O princípio da legalidade, que reinava so-berano foi suplantado pelas diretrizes traçadas pela Constituição, seus princípios explícitos e implícitos e, sobretudo, pelos direitos fundamen-tais nela proclamados. O Poder Judiciário, antes geralmente submisso aos atos dos Poderes Legislativo e Executivo, passou frequentemente a julgá-los, em nome da Constituição e dos direitos fundamentais.

 

1.1.2. Coisa julgada

De outro modo, para Allorio, jurisdicional é apenas a sentença que produza certeza jurídica. Seu ponto de partida é uma lição de Kelsen, no sentido de que as funções do Estado não se distinguem por seus fins (o juízo quanto à finalidade é sociológico), mas apenas pelas formas e con-sequentes efeitos. O direito é ciência dos efeitos jurídicos e não haveria interesse em estudar a função jurisdicional como atividade distinta se não fossem diversos os seus efeitos. Ora, a sentença produz um efeito jurídico que lhe é peculiar e que não se encontra em qualquer outro ato: é o efeito declarativo, a coisa julgada material.

 

7. LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980.

v. III, t. I, p. 22.

8. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 2. ed. Porto Alegre: SAFE, 1991.

v. I, p. 21.

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Se for verdade que esta não ocorre nos atos administrativos, inclu-sive nos de "jurisdição" voluntária, e se for verdade que ela se faz pre-sente na jurisdição propriamente dita, por que não apontar tal circuns-tância como característica e elemento diferenciador? Entre a jurisdição voluntária e a contenciosa não há diferença de substância, mas apenas de forma, o que explica a fungibilidade de determinadas matérias, en-quadradas pelo direito positivo ora numa ora noutra categoria. A sen-tença constitutiva proferida em sede contenciosa produz coisa julgada material. É, portanto, incondicionalmente jurisdicional, sendo correto afirmar-se que a mudança jurídica dela decorrente devia produzir-se porque presentes os pressupostos legais. Quanto aos atos de instrução, é evidente que são atos processuais, mas não jurisdicionais. Quanto às medidas cautelares, é certo que não produzem coisa julgada material. Deste modo, não são jurisdicionais, o que não significa que entrem no âmbito da jurisdição voluntária.

A coisa julgada é que diferencia a jurisdição em sentido próprio, mas isso não significa que a falta de coisa julgada seja um fenômeno exclusivo da "jurisdição" voluntária, pois é óbvio que não produzem tal efeito os atos legislativos e os administrativos; nem por isso a legislação e a ad-ministração entram na "jurisdição" voluntária. Em suma, jurisdicional é todo ato e só o ato que produza coisa julgada material, entendida esta nos termos do art. 2.909 do Código Civil italiano (“A declaração de certe-za contida na sentença passada em julgado forma estado para todo efeito entre as partes, seus herdeiros e sucessores”).9

Embora nada impeça que se convencione chamar de jurisdicionais apenas as decisões aptas a produzir coisa julgada material, certo é que uma teoria processual nada ganha com essa redução conceitual, que ex-clui de seu âmbito não apenas os atos judiciais executivos e cautelares, mas, dentro mesmo do processo de conhecimento, os atos de instrução e as sentenças meramente processuais.

Mais relevante, porém, é apontar para o fato de que, em comparação com o passado, o princípio da segurança jurídica e, com ele, o instituto da coisa julgada, perdeu importância, como prova a forte aceitação, entre nós, do movimento de “relativização da coisa julgada”.

Observa Eugênio Facchini Neto que, agora, o juiz não é mais somen-te intérprete da lei, mas intérprete e resolutor direto dos conflitos e

 

9. ALLORIO, Enrico. Problemi di Diritto. Milano: Giuffrè, 1957, v. 2. 596

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mediador dos interesses. Ao lado de sua clássica função de fornecer se-gurança aos particulares, o Estado assumiu prevalentemente as funções de reformulação e de retificação de equilíbrios sociais através da distri-buição e redistribuição de recursos, do que resultou a redução da impor-tância do valor da certeza do direito que, segundo o autor, não deve ser uma grande preocupação do juiz, pois “[...] Enquanto antigamente o juiz era chamado, sobretudo para decidir com o olhar voltado para o passado – de moído, pode-se dizer retrospectivo – hoje é frequentemente chama-do a escolher, relativamente às possíveis alternativas que lhe são expli-citamente deixadas abertas, aquela que melhor se presta a satisfazer os objetivos pré-fixados no horizonte constitucional”.10

Ora, a coisa julgada não pode senão se referir ao passado. A sentença pode ser imutável, porque o passado é imutável. Mas não se pode atri-buir imutabilidade a uma sentença prospectiva, emitida para regular o futuro, porque este é incerto e sujeito a alterações decorrentes de fatos imprevistos e imprevisíveis.

 

1.1.3. Lide

O conceito de lide, tal como construído por Carnelutti, tem funda-mental importância para aqueles tantos que veem na lide o objeto do pro-cesso, definindo a jurisdição como atividade voltada à sua composição.

Ao conceito de lide chega-se passo a passo a partir da ideia de “inte-resse”. Interesse é a relação entre o homem e os bens. Sujeito do interes-se é o homem; o bem, o seu objeto. O trágico está em que os interesses humanos são ilimitados, mas limitados os bens.11 Já o conflito de interes-ses ocorre se duas ou mais pessoas têm interesse pelo mesmo bem, que a uma só possa satisfazer, tem-se um conflito intersubjetivo de interesses ou, simplesmente, um conflito de interesses. Por outro lado, a pretensão é o ato de se exigir a subordinação do interesse de outrem ao próprio.12 E,

 

10. FACCHINI NETO, Eugenio. O Judiciário no mundo contemporâneo. Porto Alegre: In Revista

da Ajuris, n. 108, 139-166, dez/2007.

11. (Interesse, "situazione favorevole al soddisfacimento di un bisogno" – Francesco Carnelu-

tti, Lezione di diritto processuale civile, Padova: CEDAM, 1931, v. 1, p. 5 – "o meglio, possi-

bilità del soddisfacimento di un bisogno mediante un bene" – Principi del proceso penale,

Napoli: Morano, 1960, p. 44).

12. "Il concetto di pretesa, assai variamente inteso, era stato da me definito,dopo alcune in-

certezze, quale esigenza della soddisfazione di un proprio interesse in confronto con um

interesse altrui" (Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires: Uthea, 1944,

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por fim, a lide conceituada como o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.13

Inicialmente, Carnelutti excluiu a execução do conceito de jurisdição:

Não me preocupa que no transcurso da história e inclusive na lei atual a palavra ‘jurisdição’ se utilize fora dos limites de seu significado natural, para indicar qualquer função processual. Tal uso se deve à preponderância que teve o processo jurisdicional na lenta elaboração do pensamento acerca dos fenômenos processu-ais. O processo executivo e, em geral, os outros tipos de processo permaneceram até ontem na sombra, e desse modo a noção de jurisdição absorveu integralmente a noção de processo.14

Posteriormente, veio a ampliar o conceito de lide, para incluir não só as pretensões negadas ou resistidas, mas também as pretensões re-conhecidas, mas insatisfeitas (lides de pretensão insatisfeita), estas cor-respondentes aos processos de execução.

A concepção de Carnelutti é atraente, pela simplicidade de seu ponto de partida e bem explica as ações fundadas em alegados direitos de cré-dito, negados ou insatisfeitos. Mas não abrange sequer todo o universo das ações individuais, como demonstrou Calamandrei, argumentando com as sentenças constitutivas necessárias.15 Tome-se o exemplo da ação anulatória de casamento. A anulação, requerida por um dos cônjuges, so-mente pode ser decretada por sentença judicial, e não importa que o ou-tro concorde (submissão à pretensão) ou não (resistência à pretensão).

De igual forma, é irrelevante, no processo penal, a submissão do réu. Ainda que ele concorde com a pena pretendida pelo Ministério Público, é necessária a sentença, para que ela possa efetivamente ser aplicada. Por outro lado, o desaparecimento da pretensão acarreta o da lide e deveria, por consequência lógica, determinar a extinção do processo. Contudo, e isso pode ocorrer em processo penal, pode o Ministério Público pedir a

 

v. 1, p. 40; Istituzzioni, v. 1, p. 78; Teoria generale del diritto, p. 20, Diritto e processo, Na-

poli: Morano, 1958, p. 53; e Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960, p. 93). 13. "La lite é i1 confitto di interessi tra due persone qualificato dalla pretesa dell'una e dalla

resistenza dell'altra" (Carnelutti, Sistema, cit., p. 40, Istituzoni, cit., p. 78; Teoria, cit., p.

20; Diritto e proceso, Napoli: Morano, 1958, p. 53; e Principi del processo penale. Napoli:

Morano, 1960, p. 93).

14. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Trad. Hiltomar Martins Oli-

veira. São Paulo: Classic Book, 2000, v. I, p. 222.

15. Litis y jurisdicción, in Estúdios sobre el proceso civil. Buenos Aires: Bibliográfica Argenti-

na, 1961.

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absolvição do réu (renúncia à pretensão) e condená-lo o juiz. E não pa-rece razoável afirmar-se que a atividade do juiz é administrativa ou ju-risdicional, conforme o réu concorde ou não com a pretensão do autor, quando juridicamente irrelevante a opção do demandado.

Já anotava José Frederico Marques, que há lide, no processo penal, mesmo quando o Ministério Público pede a absolvição, caso em que per-manece latente16, mas o próprio Carnelutti veio a afirmar que no proces-so penal não há lide, o que o levou a enquadra-lo na categoria da jurisdi-ção voluntária.17

Por sua vez, Ada Pellegrini Grinover sempre se expressou pela se-guinte formulação:

É certo que Calamandrei criticou o conceito de lide de Carnelut-ti, afirmando ter ele sentido sociológico e não jurídico; também Liebman realçou que o conflito de interesses existente entre as partes fora do processo é a razão de ser, a causa remota, mas não o objeto do processo. Mas para transferir a posição de Carnelut-ti do plano sociológico para o plano jurídico, basta identificar o mérito com aquela parcela de lide que é deduzida pelo autor, em juízo, através da pretensão, e à qual o réu resiste, através de suas exceções ou da mera insatisfação.18

Mas, com essa restrição, já não é a lide que se apresenta como objeto do processo, mas o pedido do autor, isto é, a parcela da lide deduzida em juízo. E se a lide, como tal, não é o objeto do processo, não se pode definir jurisdição como atividade tendente à sua composição.

Mais importante do que essas críticas pontuais é destacar que, de então para cá, a jurisdição passou a ter por objeto matérias que vão mui-to além do conflito individual de interesses, que Carnelutti teve em men-te, ao construir sua teoria.

Não cabem no esquema carneluttiano: a ação popular, para anular ato lesivo ao patrimônio público (Constituição, art. LXXIII); o mandado de injunção, por falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais (Const., art. 5º, § 1º); a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (Const., art.

 

16. Ensaio sobre a jurisdição voluntária, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1959, p. 253 17. Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960. p. 48-9 18. As condições da ação penal: São Paulo, Bushatsky, 1977, p. 10-1

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129)19, a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão (Const., art. 103, § 2º) e, de um modo geral, as ações diretas de constitucionalida-de e de inconstitucionalidade.

Em outras palavras, a jurisdição já não se limita à resolução de con-flitos entre particulares ou mesmo entre um particular e o poder públi-co. Ampliou-se o seu objeto, tornando insuficientes explicações que, por pretéritas, não levaram em conta esse dado novo.

 

1.1.4. Imparcialidade

Deixemos de lado os autores italianos do século passado, para colher a lição de um processualista brasileiro e contemporâneo. Nesse sentido, para Ovídio Araújo Baptista da Silva são características da jurisdição a estatalidade e a imparcialidade:

a) O ato jurisdicional é praticado pelo juiz, autoridade estatal, que o pratica com a finalidade específica de aplicar a lei ao caso con-creto, o que o distingue do ato administrativo, porque o adminis-trador desenvolve a atividade específica de sua função, tendo a lei por limite e o bem comum por objetivo, o que vai além da simples aplicação da lei ao caso concreto.

b) Ao praticar o ato jurisdicional, o juiz encontra-se numa posição de independência e estraneidade, relativamente aos interesses em jogo.20

Define-se, assim, a jurisdição como regulação de uma relação inter-pessoal por um terceiro imparcial. Como fundamento dessa concepção, pode-se apontar o artigo 10º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, onde se lê: “Toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal in-dependente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obriga-ções ou para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal”.

Indicam-se, aí, (i) o conteúdo ou matéria jurisdicional: determinação dos direitos e deveres de uma pessoa em face de outra (jurisdição civil);

 

19. Considere-se, por exemplo, a liminar conseguida pelo Ministério Público do Estado de São

Paulo, impedindo a cobrança da Taxa de Liquidação Antecipada (TLA) pelo Banco Santan-

der, nos casos em que o cliente pretende quitar antecipadamente um empréstimo ou uma

operação de leasing (Valor. São Paulo, 10/04/2008. C2).

20. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2006, p. 24.

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(ii) o exame de acusação formulada contra alguém, em matéria penal (jurisdição penal). Pode-se apontar, como elemento formal da jurisdição, a circunstância de emanar tal regulação de um órgão “independente e imparcial”, como parece decorrer do citado artigo da Declaração dos Di-reitos do Homem?

Não se trata, é evidente, da virtude da imparcialidade, que se exige, sim, do juiz, sem que se possa, entretanto, transformá-la em fundamento da jurisdição, pena de se criar uma teoria processual limitada aos juí-zes virtuosos; nem se trata de imparcialidade no sentido em que o juiz não deva ter um interesse direto e pessoal na causa, diverso do interesse geral e impessoal do Estado, o que também se exige do administrador público, não se constituindo em característica da jurisdição. A imparcia-lidade deve ser entendida no sentido: a) de que existam partes, um autor e um réu; b) que o juiz não seja uma delas, pois ninguém é juiz em causa própria (Nemo judex in rem suam); c) que o juiz seja “independente”, isto é, não subordinado nem ao autor nem ao réu, o que implicaria, em última análise, a transformação de uma das partes em juiz. Jurisdição implica, pois, heterorregulação: regulação de relações estranhas ao julgador; não de relações de que seja parte.

Na jurisdição civil, abstraídos os casos em que o próprio Estado seja uma das partes, não há dificuldade em se ver no juiz um terceiro, independente e imparcial. Todavia, na jurisdição penal (e essa é uma possível crítica à caracterização da jurisdição a partir da ideia de im-parcialidade), não se pode olvidar que o juiz é órgão do Estado e, por-tanto, está o Estado a regular relação entre ele próprio e o acusado e não relação a que seja estranho. A essa objeção pode-se responder dizendo que, realmente, não é senão através do artifício da distinção entre Estado-juiz e Estado-acusador que se atribui ao julgador a condi-ção de terceiro.

Parcializa-se o Ministério Público para que se possa ter um juiz im-parcial. Trata-se, sim, de um artifício, mas que atinge o seu objetivo. A jurisdição penal é possível porque se pode separar a função de acusar da função de julgar. Há possibilidade lógica, porque o juiz, embora seja órgão do Estado, não se confunde com o Estado (a parte. não se confun-de com o todo em que se integra). Há possibilidade psicológica, porque nada impede que o juiz se posicione com independência em face de outro órgão do Estado. Há possibilidade jurídica, porque se pode atribuir a ór-gãos diversos as funções essencialmente diversas de acusar e de julgar.

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Por fim, observa-se que, de fato, pode ocorrer que o juiz não seja nem independente nem imparcial, sem que isso afete os efeitos da sentença. É que, no composto poder jurisdicional, desaparecido o jurisdicional, res-ta ainda a realidade bruta do poder. Que isso não surpreenda, porque o direito não representa senão um imenso esforço para coibir o arbítrio e transformar a força bruta em justiça.

 

1.2. O conceito de jurisdição: pretexto e contexto

Em todo conceito há um pretexto (aquilo que encobre uma razão ve-rossímil) e um contexto (ou o mínimo irredutível de texto estabelecido pelas formações ideológicas, como crenças, convenções, etc., para a pro-dução de um enunciado, desde a participação comprometida do falante e do ouvinte) que dá origem ao discurso. Com o conceito de jurisdição dá-se o mesmo. Há um pretexto e um contexto muito especializado. O pretexto está na expressão “divisão de poderes”, que intenta congelar os topoi justiciáveis na fragmentação do poder estatal.

O pretexto não leva em conta que não mais se pode falar de “divi-são dos poderes”, antes devemos falar de funções do poder, dado a uni-cidade deste. O pretexto está, v.g., no denominado princípio da reserva legal como o entendeu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 322348 AgR/SC (assim ementado: O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI FORMAL TRADUZ LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL DO ESTADO). Já o contexto é mais largo. No contexto há comprometimento, revela-se como um locus eloquente, onde o enunciado não tem a pretensão de verdade absoluta, antes de veros-similhança com o objeto que descreve, vale dizer, a jurisdição revela o direito objetivo; funcionalmente, independente da função-poder estatal. Portanto, a jurisdição enquanto poder, poder-função, é política, é admi-nistrativa, e mais é judicial onde se revela em um “monopólio”, pois como leciona Francisco Raitani, efetiva-se “no exame dos atos administrativos e na solução de todas as relações jurídicas, impugnadas por serem contrá-rias às leis ou à Constituição” 21. Atente-se que o texto constitucional bra-sileiro por incorporar garantias e programas assegurados e vinculan-tes, neste contexto, se implica ao juízo constitucional o dever político de atuação própria, até mesmo em caráter substitutivo, na perseguição da concretização normativo-constitucional, pois Jurisdição é Poder do

 

21. RAITANI, Francisco, Prática de Processo Civil. São Paulo: Ed; Saraiva, 2000, p. 113. 602

Abreviadas Ponderações sobre Jurisdição: Aproximação ao Conceito…

 

Estado. Soberania, exercida nos limites da ordem jurídica do Estado, como tal irradia-se como direito fundamental (art. 5º, inciso XXXV da CF/1988) do cidadão.

Assim, evidente o alcance político da jurisdição que tem por objeti-vo nuclear dizer o direito objetivo e ao dizê-lo concretizá-lo, pois se não pode fazê-lo supletivamente (quando omisso o Estado), de que vale o epí-teto de “Guardião da Constituição” (?). Ainda que larga a citação, valioso reproduzir o que escreveu a jurista Cármen Lúcia Antunes Rocha, nos idos de 1.997:

[...] O Poder Judiciário passou a desempenhar um papel relevan-tíssimo na garantia efetiva e eficiente dos direitos fundamentais, pois esses – diversamente de outros que são havidos nos diferentes sistemas aos particulares – não se põe a ressarcimento posterior ou reparação, mas são indisponíveis e inadiáveis em seu exercício: garante-se o direito à vida ou nada haverá, em um dia vindouro, a se garantir; garante-se a liberdade, porque se tal segurança não se impuser de pronto estará ela perdida naquele momento e não se lhe poderá repor; garante-se a segurança ou a insegurança já se terá instalado no futuro e reparação não é reposição de direi-tos fundamentais. Ao Poder Judiciário cabe, no constitucionalis-mo contemporâneo, a tarefa mais elevada de impedir afrontas e desfazer, com eficácia e eficiência imprescindíveis, os desmandos que acometem, ameaça e agride os direitos fundamentais. Por isso compete a ele fazer-se pronto na dimensão dessa competência, sem o exercício da qual os direitos fundamentais são atingidos irreme-diavelmente e as agressões lesam todo o sistema jurídico, colocan-do abaixo a própria jurisdição como um direito. No exercício dessa competência, ademais, compete ao Poder Judiciário fazer-se alerta para interpretar os direitos fundamentais considerando o texto e o contexto constitucional, a sede e a afluência dos direitos sobre os quais se questiona estender-se tão amplamente quanto seja neces-sário e possível para que ele realize uma tarefa de Justiça social e não de injustiças menores. Ao Judiciário cabe a tarefa de oferecer respostas concretas e engajadas às questões que lhe são postas em condições históricas definidas e experimentadas. Não há de pren-der-se mais às elaborações filosóficas e retóricas que às situações determinadas e determinantes ocorridas num contexto social es-pecífico e apurável pelos juízes que vivem o seu tempo de Direito com o Direito do seu tempo22.

 

22. ROCHA, Cármen Lucia Antunes da, O constitucionalismo contemporâneo e a instrumen-

talização para a eficácia dos direitos fundamentais. Revista CEJ – v. 1 n. 3 set./ dez. 1997.

Brasília: CJF, 1997 p. 76-91.

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2. CONCISOS APONTAMENTOS SOBRE JURISDIÇÃO EM PONTES DE MIRANDA

No Estado Democrático de Direito23 é basilar a existência de um sistema de direitos fundamentais, justiça social, igualdade e legalida-de, como também possível uma discussão, democrática e instrutiva, da dogmática jurídica24. Enfim, é sob esse ângulo de discussão, dentro do Estado Social e Democrático de Direito como catalizador da realização dos direitos fundamentais (situando-se nestes o princípio da efetividade processual previsto na Constituição Federal) que vem à baila o estudo da jurisdição na perspectiva de Pontes de Miranda.

Entre os poderes que constituem o Estado sempre haverá um ponto em comum: a manifestação do poder soberano, sendo este uno e indivisí-vel, deixando assim evidente que independente da função que esteja sen-do exercida pelo Estado. Portanto, há que se atentar para os princípios norteadores da organização estatal. Tendo em vista que vivemos em um Estado Democrático de Direito, sempre que o poder estatal é exercido devem ser seguidas e observadas características desse tipo de organi-zação estatal, assim tanto o exercício da função jurisdicional quanto as demais funções do Estado, deve ser ”Democrática de Direito”, evitando que se afrontem as normas constitucionais.

Seja como for, a jurisdição é função do Estado e é vedada qualquer prática de justiça particular, especificamente no Brasil a jurisdição é de grande importância na busca de resolver problemas e reger a lei de for-ma justa, perante conflitos de interesses onde duas ou mais partes de-sejam o mesmo objeto, mas que somente um deles é detentor do direito pretendido. Nesse sentido assim se expressava Pontes de Miranda:

 

23. Lenio Luiz Streck, por seu turno, ao fazer constatações sobre o Estado Democrático, sa-

lienta que: “Às facetas ordenadora (Estado Liberal de Direito) e promovedora (Estado So-

cial de Direito), o Estado Democrático agrega um plus (normativo): o direito passa a ser

transformador, uma vez que os textos constitucionais passam a conter no seu interior as

possibilidades de resgate das promessas da modernidade, questão que assume relevância

ímpar em países de modernidade tardia como o Brasil, onde o welfare state não passou de

um simulacro.” STRECK, Lenio Luiz. Quinze anos de constituição – análise crítica da ju-

risdição constitucional e das possibilidades hermenêuticas de concretização dos direitos

fundamentais sociais. In Revista da Ajuris, n.92, dez. 2003, p.206. 24. Nesse aspecto, diz Leonel Ohlweiler que “a dogmática jurídica, dentro de uma perspectiva

hermenêutica, funciona como a possibilidade mesma de ter acesso à compreensão”. Ohl-

weiler, Leonel. Direito Administrativo em Perspectiva. Os termos indeterminados à luz da

hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.154. 604

Abreviadas Ponderações sobre Jurisdição: Aproximação ao Conceito…

 

A finalidade preponderante, hoje, do processo é realizar o Direito, o direito objetivo, e não só, menos ainda precipuamente, os di-reitos subjetivos. Na parte do direito público, tendente a subor-dinar os fatos da vida social à ordem jurídica (sociologicamente, a prover ao bom funcionamento do processo de adaptação social que é o Direito), uma das funções é a da atividade jurisdicional (dissemos uma das funções, porque muitas outras existem, como a da polícia preventiva, a da fiscalidade, a da administração e a da própria atuação educacional do Estado).25

Assim, para Pontes de Miranda, a jurisdição é uma função sociológi-ca do Estado, vamos lembrar que o eminente jurista considerava a Cons-tituição como um “sistema de conclusões sociológicas” (!). Ainda nesse mesmo sentido, Pontes de Miranda conceitua a jurisdição:

[...] a atividade do Estado para aplicar as leis, como função especí-fica. O Poder Legislativo, o Poder Executivo e os próprios particu-lares aplicam a lei, porém falta a todos a especificidade da função. Quando A e B acordam em que B reduza a escrito o que prove a dívida de B a C, A e B aplicaram lei, sem terem função especifica de aplica-la, sem jurisdição. Antes de ter o Estado monopolizado a função de julgar, havia a justiça de mão própria, mas essa justiça ainda não era aplicação da lei como função específica.26

Pois, pontua Pontes de Miranda:

A especificidade da função de julgar, atribuída ao Estado, teve por fito impedir a desordem, os excessos (e, pois, injustiças) da justiça de mão própria e assegurar a realização menos imperfeita possí-vel (em cada momento) das regras jurídicas. Daí as regras jurí-dicas penais que colimam impedir que as pessoas retomassem a aplicação da lei aos casos controversos ou dificilmente resolúveis, por si mesmos – o que, certamente, no sentido da evolução social em todas as latitudes da Terra, seria regressão grave.27

A partir da consagração da separação de Poderes encabeçada por Montesquieu, conceitua-se a jurisdição como a atividade-fim do Poder Judiciário, excluindo-se, portanto, a chamada jurisdição anômala e a ju-risdição de exceção. Nesse sentido, buscam-se na Constituição as funções

 

25. MIRANDA, Francisco C. Pontes. Tratado das Ações. Campinas: Bookseller, 1998, p. 245-

246, tomo I.

26. MIRANDA, Francisco C. Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro:

Forense, 1976, p.81, tomo I.

27. MIRANDA, Francisco C. Pontes. Tratado das Ações. Campinas: Bookseller, 1998, p. 250,

tomo I.

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atribuídas ao Poder Judiciário, ainda que nem todas possam ser havidas como jurisdicionais. A caracterização de uma atividade jurisdicional não obedece a um critério único. Na maioria dos casos, vê-se na jurisdição a atividade do Poder Judiciário a regular as relações interpessoais, na condição de terceiro imparcial.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não olvidemos que, parafraseando Pontes de Miranda, se pode en-tender a sentença como prestação do Estado, em virtude da obrigação assumida na relação jurídica processual (processo), quando a parte ou as partes vieram ao juízo, isto é, exerceram a pretensão à tutela jurídica, tal explicação científica da necesitas cognocendi et judicandi satisfaz as exigências práticas e teóricas. A toda evidencia, como discorre o pensa-mento pontiano, não se podendo saber quem tem razão antes do proce-der; in casu, a situação humana impõe que se fragmentasse o direito ma-terial e o direito processual (formal), a que correspondem a pretensão e a ação de direito material, de um lado, e, de outro, a pretensão de direito público, pré-processual, e a “ação”.

O Estado não se rendeu a sua infalibilidade no julgar a ponto de fazer passar a coisa julgada material como a incidência mesma da lei, nem as suas sentenças, todas, como sentenças justas. Há concepções idealistas do Estado; ele, contudo, não é idealista, porque ele é fato, simplesmente fato. O processo é todo encadeado para se chegar a seu fim: a sentença com a eficácia que lhe agregue a natureza da ação e das circunstancias do processo. Cuidado! Não é o juiz que lhe confere a eficácia segundo queira; é o direito processual, segundo a sua concepção da questão e da sentença. Pontes de Miranda vai advertir que efeitos anexos e reflexos, que acaso tenham a sentença, também dependem do que se passou; mas não seriam previsíveis pelos que só observassem de dentro do processo e do interior da sentença. São efeitos que não são próprios e necessários da sentença, posto que ela dadas certas circunstâncias exteriores, os tenha de produzir. São efeitos que se vêm mirando-se do lado de fora para lá da sentença. Quando o juiz entregou a prestação jurisdicional não os via, necessariamente, como poderia (prê)ver a coisa julgada formal, a coisa julgada material, a força ou o efeito constitutivo, a força ou efeito conde-natório, a força ou efeito mandamental, a força ou efeito executivo28.

 

28. Pontes de Miranda, F. C., Tratado das Ações, tomo I, § 33 606

Abreviadas Ponderações sobre Jurisdição: Aproximação ao Conceito…

 

Esta é a visão cartesiana e empirista. É uma postura que o processo como instrumento exige, reclama. Mas, não afasta a visão crítica, nem impede a desconstrução das decisões judiciais frente à realidade em que se constitui o direito na sociedade pós-moderna. Daí, a conscientização dos magistrados é importante frente a certo “daltonismo” emergente de (in)determinadas convicções que distanciam, iníqua e falaciosamente o juízo em relação com o verosímil dos fatos trazidos ao julgamento.

Seguindo a perspectiva sociológica de Pontes de Miranda, entende-mos o direito como um processo de adaptação e corrigenda social, cujos sistemas jurídicos incorporam as normas do direito (costumes, narra-ções e textos havidos no tráfico das relações inter-humanas num crono-topos social dado) cuja incidência é independente da adesão dos sujeitos, pois é a incondicionalidade da incidência a sua característica basilar; os normativos de outra ordem (religião, moral, economia, costumes, etc.) que obtêm essa incondicionalidade se fazem jurídicos29.

Nesse processo de adaptação e corrigenda das relações inter-huma-nas, desenvolvido num espaço e tempo identificados, construímos o co-nhecimento. Lefebvre já expressava que o conhecimento é fato: não há como fugir de sua existência, ainda que possa ser questionado30. O ato de conhecer se desenvolve num espaço social, perdurando num tempo so-cial. Assim, toda a história do conhecimento é uma história de superação, é um processo de desedificação. De desedificação e retificação de con-ceitos, de metodologias, é o espaço da metamorfose do pensar e do fazer.

O direito, assim como o “conhecimento” é também fato, e aqui não estamos perfilando o realismo escandinavo ou americano, mas afirman-do, simplesmente, que o direito é fato do cultural, e como fato do cultu-ral é reflexo, estando projetado na consciência humana que, como dizia Karel Kosik, é também reflexo e, ao mesmo tempo, projeção, registra e constrói, toma anotações e planeja, reflete e antecipa, é ao mesmo tem-po, receptiva e ativa31. Como fato cultural, o direito objetiva a justiça, por isso, é oportuno lembrar que Recaséns Siches afirmava que o direito é sempre um ensaio de ser direito justo32, pois a consciência (aí informada

 

29. MOLINARO, C. A. Racionalidade Ecológica e Estado Socioambiental e Democrático de Di-

reito. PUCRS. 2005.

30. Cf., LEFEBVRE, H. Lógica formal – lógica dialética, Civilização Brasileira, Rio de Janeiro,

1975, p. 49.

31. Cf., KOSIK, K. Dialética do concreto, Ed. Paz e Terra, Rio de Janeiro, 1976, p. 26. 32. Citação que se colhe em MACHADO NETO, A. L., Introdução à ciência do Direito, Ed. Sarai-

va, São Paulo, 1963, p. 82.

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pelo cultural) busca a justiça axiologicamente comprometida com o so-cial, já que o direito sempre se refere ao eu socializado. Remanescendo o eu individual como sujeito do mundo moral. Daí a utilidade da advertên-cia de Pontes de Miranda quando afirmava:

[...] o problema jurídico é o problema humano por excelência: do direito dependem todos; sem o direito, nenhum problema se re-solve de modo duradouro e eficaz.33

O aforismo latino ubi societas, ibi ius, bem revela o lugar do direito. É no espaço social que o direito tem lugar como fenômeno jurídico, só exis-te na tessitura do social, tramado na história que se desenvolve neste campo, comprometido em um cronotopos social.

Por derradeiro, devemos sempre lembrar que se pode entender a expressão “Constitucionalidade da Justiça”, lato sensu, como as diversas modalidades de Administração da Justiça estatal, isto é, o exercício da função jurisdicional do Estado. Tudo tendo por “pretexto” o atuar do Di-reito que está na Constituição e que se realiza “contextualmente” nos tribunais mediante processos de jurisdição, comum e especial. O fenô-meno da “Constitucionalidade da Justiça” gera como derivação rizomáti-ca34, para utilizarmos uma expressão deluziana, a uma “judicialidade do

 

33. PONTES DE MIRANDA, F. C. Sistema de Ciência Positiva do Direito. 2a Ed. Tomo. I. Rio de

Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. XXX.

34. A imagem de “rizoma” de Deleuze e Guattari é uma resposta à metáfora da raiz que se vai

bifurcar, o que representa a lógica clássica e os procedimentos binários e dicotômicos.

Para descrever o rizoma (metáfora que recorre à imagem de bulbos e tubérculos) se neces-

sita de algumas características explicativas. O principio de conexão e de heterogeneidade

mostra que qualquer ponto do rizoma pode ser conectado a qualquer outro. Diferentemen-

te da linguística que se fundamenta na metáfora da árvore ou raiz, e que pressupõe uma

certa ordem; aqui se entende que cadeias semióticas de todo tipo se conectam a modos de

codificação bastante diversos. Assim Deleuze e Guattari vão explicar que um rizoma não

cessaria de conectar cadeias semióticas, organizações de poder, ocorrências que reme-

tem às artes, às ciências, às lutas sociais. Uma cadeia semiótica é como um tubérculo que

aglomera atos diversos, linguísticos, mas também, perceptivos, mímicos, gestuais, cogi-

tativos: não existe a língua em si, nem universalidade da linguajem, mas um concurso de

dialetos, de argot, de línguas especiais. Portanto, em vez de limitar-se a uma análise por

decomposição estrutural interna, o método do tipo rizoma analisa a linguajem a partir

de um descentramento sobre outras dimensões e registros. O principio de multiplicidade

mostra que não existem pontos ou posições como em uma estrutura em raiz, mas linhas

que formam tramas. São dimensões que crescem em uma multiplicidade que muda de na-

tureza na medida em que evolucionam suas conexões. O principio da ruptura “a-signifi-

cante” recorda que por mais que se intente quebrar e romper o rizoma, ele se reconstrói

segundo certas linhas (cf., Gilles Deleuze e Félix Guattari, Mil Platôs, vol. 5, cap.15, Regras

Concretas e Máquinas Abstratas, São Paulo: Ed.34, 1997, p. 221). 608

Abreviadas Ponderações sobre Jurisdição: Aproximação ao Conceito…

 

direito”35 em sentido material ou substancial referindo o direito como o conjunto de normas, princípios e valores fundamentais que emanam de uma fonte plural onde assume relevo a Constituição, mas também o direito supra estatal, os costumes e as práticas sociais, as práticas jurí-dicas, a jurisprudência e manancial formado pela doutrina e o agir dos operadores do direito.

Nunca é demais lembrar o mandamento constitucional norte-ame-ricano: “The judicial Power shall extend to all Cases, in Law and Equity, arising under this Constitution, the Laws of the United States, and Treaties made, or which shall be made, under their Authority […]”36 essencialmente aquela destinada à obtenção de uma prestação, justamente coincidindo com a ação condenatória.37 Todavia, especialmente a partir de 187738, quando na Alemanha foi reconhecida em linhas gerais a ação para a ve-rificação do direito, a doutrina passou a dar maior atenção para essa categoria de ação e sentença, que se limitava a declarar a existência ou inexistência de uma relação ou de um fato jurídico.39

 

35. “Judicialidade” está aí com a aposição do sufixo “-dade” ao adjetivo “judicial” para formar

um substantivo de maior nível de abstração, onde se possa pensar efetivamente na quali-

dade do judicial de todo o direito.

36. O Poder Judicial se estenderá em todas as controvérsias, tanto de direito escrito como de

equidade, que surjam como consequência desta Constituição, das leis dos Estados Unidos

e dos tratados celebrados ou que se celebrem sob sua autoridade [...].Constituição norte-a-

mericana de 1787, artigo III, 2 (tradução livre).

37. Conforme acentua Alfredo Rocco, a supremacia da ação condenatória inclusive corrobo-

rou o entendimento da ação como sendo o próprio direito reagindo à violação, de modo

que o objetivo do processo afigura-se como sendo a satisfação forçada do direito (ROCCO,

Alfredo. La sentenza civile: studi. Torino: Fratelli bocca editori, 1906, p. 139). 38. Trata-se da promulgação “dell´ordinanza germânica del 1877, che nel § 231 riconosceva, in

via generale, la possibilita di azioni di puro accertamento” (ROCCO, Alfredo. La sentenza

civile... Op. cit., p. 139).

39. ROCCO, Alfredo. La sentenza civile... Op. cit., p. 138-139.

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