Pontes de Miranda e o Direito Processual
Roberto Wanderley Nogueira
entre os efeitos do procedimento principal com a situação principal de necessidade do requerente em vista da qual a execução forçada, satisfa-tória, mas adiada, poderia resultar subjetivamente inútil. A inocuidade de seu mecanismo seria aí evidente.
5.2. A instrumentalidade hipotética dos procedimen-tos cautelares como previsão dos efeitos do procedi-mento principal
Regra geral a emanação dos procedimentos cautelares conduz a um preventivo cálculo de probabilidade sobre aquele que poderá ser o con-teúdo do futuro procedimento principal. Tal caráter, no entanto, não é encontrado nos procedimentos cautelares que visam assegurar provas, porque, objetivando estes dispor de elementos instrutórios que deverão, depois, ser utilizados para a formação de um procedimento principal, a utilidade de tal disposição se manifestará, qualquer que seja o conteúdo mesmo daquele procedimento, com base nos elementos recolhidos,
Veja-se, novamente divisando a regra visível nos demais procedi-mentos cautelares (procedimentos dirigidos a assegurar a execução for-çada, antecipação dos provimentos decisórios e cauções processuais) , que, neles, os requisitos da urgência e do periculum in mora são avaliados, segundo a hipótese de o procedimento definitivo dever ser emanado no sentido favorável àqueles que requerem a medida provisória.
A cautela, portanto, de acordo com Calamandrei, é deferida quando o juiz se inclina a considerar que a pronúncia definitiva possa com maior probabilidade reconhecer a legitimidade do seu prosseguimento. O peri-go, note-se ainda, é necessariamente avaliado por previsão e em função de um procedimento principal de conteúdo determinado.
Se os procedimentos cautelares podem ser considerados como ante-cipação de certos efeitos (decisórios ou executórios) do futuro procedi-mento principal, poder-se-ia afirmar, como o faz Calamandrei, que a me-dida cautelar, quase sempre, constitui um prenúncio e uma antecipação de veredicto.
5.3. A cognição em sede de cautelar
Conforme aludido, não há procedimentos puros. Nesses termos, fala-se em uma cognição especial para os procedimentos cautelares, a qual 1054
Processo Cautelar: Horas de Ocaso?
versa sobre dois pontos: 1) a existência de um direito; 2) o perigo de in-satisfação no qual esse direito se encontra. Diz-se especial tal cognição posto que, para poder cumprir a sua função de prevenção urgente, os procedimentos cautelares devem se contentar não com a declaração dos dois pontos destacados – o que só poderia ocorrer se alcançado mediante complexas e, assim, longas investigações -, mas com a aparência do direito que resulta de uma cognição mais célere e superficial; sumária, portanto.
No que respeita à aparência do direito, a cognição se baseia em um juízo de probabilidade e de verossimilhança, ou seja, basta que, por pro-babilidade, se possa prever que o procedimento principal declarará o direito em sentido favorável àquele que requeira a medida cautelar. A modalidade procedimental objeto do presente estudo não se presta a declarar a existência do direito in casu, o que é constitui função do pro-cesso ordinário.
Nesse seguimento, a decisão cautelar funciona com base em hipó-teses. O fato de essas hipóteses corresponderem à realidade é algo que só se poderá confirmar quando da emanação do procedimento princi-pal. Tanto assim é que, em nome da já referida instrumentalidade, marca dos procedimentos cautelares, estes se vinculam a uma fase ulterior de cognição, ordinária e exauriente, destinada a aprofundar a investigação provisória.
No que se refere ao conhecimento do perigo, a cognição cautelar poderá visar a alcançar, no interior do procedimento cautelar mesmo, a certeza (neste caso, não apenas o juízo de verossimilhança) sobre a exis-tência de condições de fato que fariam, realmente, temer o dano inerente à satisfação de determinado direito.
Ante as características da cognição cautelar supra mencionadas, que lhe rendem certa fragilidade, Calamandrei abre um tópico em sua obra destinado às “consequências da natureza hipotética dos procedimentos cautelares e sobre a responsabilidade de quem recorre ”. Afirma, então, que nas medidas cautelares surge um risco inerente ao estado de incer-teza do direito que justifica o procedimento de urgência.22
Na esteira de tal argumento, afirma o autor que acaso pareça que o direito principal não subsiste e que, por consequência, a aplicação da
22. Calamandrei, 2006, p. 109-114.
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