Pontes de Miranda e o Direito Processual
Rodrigo Xavier Leonardo
A diferenciação entre as categorias eficaciais e a fixação do objeto da prescrição sobre a pretensão tornou possível superar a confusão, rei-nante em direito nacional, de que a prescrição extinguiria a ação, nor-malmente compreendida apenas no sentido de remédio processual, de ação processual.
Em conclusão parcial, pode-se sustentar que o Código Civil Brasi-leiro busca se alinhar ao modelo teórico alemão. Esta aproximação, no entanto, é parcial e acaba por ensejar algumas inconsistências adiante expostas.
4. ANÁLISE CRÍTICA DA DISCIPLINA DA PRESCRIÇÃO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002
Tal como antes afirmado, desconhece-se uma codificação isenta de críticas quanto ao tratamento do tema da prescrição. Com o Código Civil Brasileiro não poderia ser diferente.
As reservas ao trabalho do legislador, no entanto, devem ser justifi-cadas, seja pela coerência científica, seja pela repercussão social de suas opções.
O Código Civil brasileiro acertou ao se aproximar do modelo alemão, estipulando que o objeto da prescrição seria a pretensão. Não parece atender aos pressupostos mínimos de rigorosidade científica, nem o mo-delo francês e, nem tampouco, o modelo italiano.
O Código Civil Francês, ao unir sob o manto do instituto da prescri-ção também a aquisição mediante usucapião incorreu em erro, cujas ori-gens remontam ao trabalho dos glosadores do século XII sobre as fontes romanas23.
23. Estudos de Direito Romano apontam a inexistência de uma concepção unificada de pres-
crição ou, ainda, de um prazo para o exercício das ações. Ao contrário, as ações do ius
civile seriam perpétuas (actiones perpetuae). Segundo Mario Amelotti, a busca por se-
gurança e certeza nas relações jurídicas, por muito tempo, não se apresentou à cultura
romana como um problema, tornando desnecessário uma orientação unificada sobre o
assunto até o período pós-classico. No período das legis actiones, a orientação era pela
perpetuidade. No período formulário, já se verificariam algumas figuras concernentes à
eficácia extintiva do tempo, sem que seja possível, no entanto, unificá-las em um conceito
(AMELOTI, Mario. La prescrizione delle azioni in Diritto Romano. Milano: Giuffrè, 1958,
p.1-23). Apenas no período pós-clássico, com Teodósio II, por volta do ano 424 D.C., cria-se
um prazo geral para o exercício das ações e, com Justiniano, o meio de defesa do possuidor
de opor uma exceção pela prescrição da ação reivindicatória (a chamada longi temporis 1100
A Prescrição no Direito Brasileiro: Direito Material e Direito Processual
Para além do equívoco na interpretação do Direito Romano – usual-mente adotado como discurso competente para justificar soluções mo-dernas ao direito privado24 –, a opção de unir a usucapião à prescrição mostra insuficiências no plano teórico e prático.
Os elementos que integram o suporte fático da usucapião são com-pletamente diferentes dos elementos que compõem o suporte fático da prescrição, sobretudo ante a crescente pluralidade de diferentes meios para se adquirir a propriedade mediante usucapião25; a eficácia do que se compreende por prescrição e usucapião é diametralmente oposta; a função prático-social da prescrição é completamente diversa da função prático-social da usucapião. As causas que impedem, suspendem e inter-rompem a prescrição são, em geral, imprestáveis para a usucapião, até mesmo pela diferente função prático-social de cada uma delas; a pres-crição tem aplicação em todas as searas do direito civil e a usucapião é restrita ao direito das coisas.
praescriptio) foi considerada uma espécie de usucapião (Cf. VOCI, Pasquale. Istituzioni di
Diritto Romano. 3.ed. Milano: Giuffrè, 1954, p.197 e p. 232; JÖRS, Paul; KUNKEL; Wolfgang.
Derecho privado romano. Madrid: Labor, 1937, p. 191; KASER, Max. Direito privado roma-
no. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1999, p.59 e p.155). Daí a se considerar a prescrição como
gênero que albergaria uma prescrição aquisitiva e outra extintiva, há muita diferença. Sa-
vigny explica a tentativa de se ampliar a noção de prescrição para a perda e a aquisição de
direito, de modo a albergar também a usucapião: “Le principe de la phraseologie vicieuse
que je combats se trouve déjà chez les glossateurs du douzième siècle, d’où il a passé dans
le droit canon; mais là on se borne à représenter l’usucapion et la prescription des actions
comme deux espéces d’un même genre” (SAVIGNY. Traité de Droit Romain. 2.ed. t.4. trad.
M. Ch. Guenoux. Paris: Librairie de Firmin Didot Frères, 1856, p. 317 e 319). Neste mesmo
sentido, Massimo Corsale apresenta uma glosa de Cardinalis que demonstraria o caminho
para a união de institutos tão diferentes: “venendo ora ai requisiti necessari per l’utile de-
corso del termine di prescrizione, occore rilevare come, specialmente dai canonisti, fosse
richiesto nel Medievo il ‘possesso’. È interessante a questo proposito ricordare una glossa
del Cardinalis al c.45, C.XV, q.1 (7): ‘Quod enim quis possidet, praescritione acquirit vel
retinet, actionem enim (autem?) alterius, quam nullus possidet, praescribit nemo, sed con-
tra actionem libertatem, quam sine interpellatione quis possidet, ipsam praescribit. Unde
dicitur spatio XXX vel XL annorum omnis actio tollitur, etc...’. Le affermazioni contenute
in questo brano si basano, su una concezione estremamente ampia del quasi-possesso uti-
lizzata per assimilare la prescrizione estintiva alla acquisitiva, mediante la fusione in un
unico istituto con gli stessi fondamenti” (CORSALE, Massimo. Verb. Prescrizione estintiva.
Storia del diritto. In: Novissimo Digesto Italiano. t. XIII, p.641). No Brasil, o percurso e a
crítica da união entre a usucapião e a prescrição é apresentado por PONTES DE MIRANDA.
Tratado de Direito Privado. t. VI. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, p.98 e seguintes). 24. A respeito do assunto, dentre outras obras do mesmo autor, cf. FONSECA, Ricardo Marcelo.
Introdução teórica à história do direito. Curitiba: Juruá, 2010, p.23. 25 Uma leitura da Constituição Federal Brasileira (arts.183 e 191), do Código Civil (arts.1238,
1239, 1240, 1242e 1260) e do Estatuto da Cidade, Lei n. 10.257/2001 (art. 9) esclarece as
várias espécies de usucapião que atualmente são verificáveis em direito brasileiro.
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