Pontes de Miranda e o Direito Processual
Marsel Botelho
cuja declaratoriedade antecede-a, não ultrapassa o simples motivo, a questão prejudicial, ou o elemento computável do decisum.
Sem deslembrar que a classificação quinária ponteana das ações tem por base a predominância, força maior de um ou outro efeito, e não ausência. Aqui se diria do conjunto eficácia, que se confundiria com sua natureza jurídica no sentido ponteano.
Quatro conclusões. Primeira: a separação judicial por ser sentença constitutiva mantinha uma situação de fato preexistente (efeito declara-tório), certificando-a, que não poderia, por óbvio, alterá-la ou não man-tê-la, ou seja, ou reconhece que há ou que não há ruptura da vida em comum para dar-lhe efeitos jurídicos. Não se poderia, em princípio, “apa-gar” a factualidade no mundo dos fatos por decisão; fatos são o que são.
Segunda: esse reconhecimento prévio transformava também o mundo jurídico, em face da força “desconstituiva” que flui em nível dos deveres conjugais etc. Assim, certificava factualmente, validava e efica-cizava (e não efetivava) juridicamente, trazendo certeza jurídica a uma relação jurídica.
Ora, a declaração se prestava justamente à existência de separação de fato ou ruptura da vida em comum, mesmo posta à carga de juridi-cidade não deixava de ser fato, factualidade, o que seria estapafúrdio o direito desprezá-lo em qualquer que seja a ficção jurídica.
Sendo assim, a jurisdição julga suportes fáticos, que são fatos valo-rados, não fatos brutos, o que não implica deixar de sê-los ou percam sua natureza por meio da juridicidade e deixe de julgar fatos. Os fatos nela não se diluem nem a juridicidade neles. Questão de ciência mesmo.
Pode-se, assim, alegar que não havia situação jurídica transforma-da? Claro que havia, pois o vínculo jurídico que ainda se mantém resta, agora, corroído, fragilizado, modificado, prestes a sucumbir, e o separa-do de fato, por sentença, passava a ser separado por direito e essa situa-ção jurídica é, sem equívoco, nova, liberando dos deveres conjugais.
Aliás, toda sentença tem por fito trazer certeza jurídica, indepen-dentemente de ser dessa ou daquela eficácia, certificando a incidência normativa sobre os suportes fáticos.
Daí é peremptória a conclusão de que uma sentença de nature-za declaratória pode criar situação jurídica nova por efeito, e não só a 874
Problematização do Divórcio Judicial na Teoria do Fato Jurídico de Pontes…
desconstitutiva por força. Da sentença “constitutiva” da separação judi-cial resultava: certeza da situação de fato + certeza da situação jurídica transformada, com predominância de constitutividade, na linguagem ponteana.
Terceira: a “sentença desconstitutiva” do divórcio direto não só certificava, em face do antecedente lógico, mas também levava coadju-vantemente seus efeitos aos da separação, mantendo ou bicertificando a situação de fato anterior e atribuindo novos efeitos jurídicos à situação jurídica precedente, se os efetiva ou não, volve ao plano sociológico do direito, porque as partes podem manusear, em comum acordo, os efeitos, não a eficácia; no caso há predominância de constitutividade, na lingua-gem ponteana.
E observe-se que a prestação jurisdicional independe de haver situa-ção de dúvida, nem relativamente à jurisdição ou às partes; na separação consensual ou no divórcio direto, o que a jurisdição fazia era certificar a concreção do suporte fático abstrato da norma, não repelia, a rigor, uma situação duvidosa, pois, em hipótese, a incidência deve coincidir com a aplicação.
A declaratividade, para o mundo jurídico, funciona como certeza ju-rídica de que é ou não, o que não implica um contraponto à dúvida, sendo a incidência incondicional.
A premissa de que há dúvida entre as partes porque provocam a ju-risdição é falsa, só a conclusão é verdadeira, que certifica, pois a dúvida pertinente ao direito, em relação às partes, deve ser objetiva e se é obje-tiva, na realidade, não o é dúvida para o juiz (art. 126, CPC): o Judiciário, relativamente à sua atuação civil, não é órgão de consulta.
A certeza que a jurisdição traz ao mundo jurídico não tem como cor-relato, por óbvio, uma situação de dúvida subjetiva, mas de verificação de correspondência dos suportes fáticos, verossimilhança, verdade pos-sível, porque seu papel é “dizer” o direito, incongruente, assim, falar-se em dúvida.
Quarta: Da “sentença desconstitutiva” do divórcio resultava: nova certeza da separação de fato + certeza da situação jurídica nova. Por-tanto, irrelevante dizer-se que a “sentença constitutiva” certifica e efe-tiva (mas valida e eficaciza) o direito potestativo, enquanto a sentença
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