Pontes de Miranda e o Direito Processual
Antonio do Passo Cabral
Esta abordagem levou à publicação de uma diversidade de estudos de outras áreas do Direito que não se esmeraram em algumas questões mais afeta à processualística, sendo a sentença mandamental apenas uma delas.
Ademais, como salientou Barbosa Moreira, nota-se na literatura cla-ramente uma tendência de ver o mandado de segurança como “uma en-tidade exótica, estranha, insuscetível de enquadramento nas categorias tradicionais do processo civil”.30 E esta é uma observação encontradiça inclusive entre processualistas.
Tentaremos aqui, dentro das limitações de aprofundamento e espa-ço que um estudo desta natureza impõe, traçar breves linhas que enten-demos um bom ponto de partida para a consolidação das características básicas da tutela mandamental.
5.1. A ordem judicial e as tentativas de identificar-lhe as particularidades
A característica maior e que primeiramente se identifica na sen-tença mandamental é que esta contém uma “ordem” ao seu destinatá-rio.31 De outro lado, a sentença condenatória impõe ao condenado uma “prestação”.
Se seguirmos à procura de uma diferença clara entre os conteúdos condenatório e mandamental da sentença, certamente esbarraremos numa questão de perspectiva, como já referimos acima.
Na Alemanha, p.ex., pela denominada Befehlstheorie, a condenação também é compreendida como uma “ordem de prestar”. A diferença res-saltada por Kuttner quando diferenciou a sentença condenatória (Leis-tungsurteil ) da sentença ordenatória (Anordnungsurteil) era o destina-tário da ordem: nas condenatórias, o destinatário é o próprio réu; nas
Comentários às leis do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 9ª Ed., 1998; FERRAZ,
Sérgio. Mandado de segurança (individual e coletivo): aspectos polêmicos. São Paulo: Ma-
lheiros, 1992.
30. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Mandado de segurança – uma apresentação”, Op.cit.,
p.204. Algumas estranhezas encontram-se na doutrina clássica sobre o mandado de segu-
rança. Confira-se, sobre a sentença mandamental, a perplexidade de CASTRO NUNES. Do
mandado de segurança... Op.cit., p.61-63.
31. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. Op.cit.,
p.512.
166
Da Sentença ao Conteúdo Mandamental: Proposta de Sistematização do…
mandamentais, um órgão estatal que é terceiro em relação ao processo.32 Ora, não haveria então diversidade ontológica entre a ordem e a conde-nação e tudo seria uma questão semântica...33 De nossa parte, podemos tentar refletir sobre algumas diferenças entre a condenação e a ordem, o que faremos nos tópicos a seguir. No entanto, queremos repisar o que já propusemos anteriormente. Se as sentenças podem ter ambos os conteú-dos, mais importante é que saibamos discerni-los.
Fixado o ponto nodal da tutela mandamental (a ordem), cabe refle-tirmos, ainda que rapidamente, sobre o que significa esta ordem e em que exatamente ela difere da prestação imposta pela sentença conde-natória. Ademais, outras indagações relevantes são referentes ao desti-natário da ordem, se esta ordem deve ser direcionada apenas ao réu ou pode ser endereçada a terceiros; e ainda se o destinatário da ordem deve ser um órgão estatal ou pode ser também um particular. Comecemos pe-las peculiaridades da ordem que a possam diferenciar da condenação.
Marinoni e Arenhart, ao descreverem a tutela mandamental, afir-mam que a ordem refleteria o imperium e a coertio do Estado,34 e seguem apontando como uma de suas características a possibilidade de execu-ção indireta, com meios executivos de coerção, dizendo que a sentença mandamental destina-se a “convencer” o réu, pressionando-o a cumprir. 35 Com todas as vênias aos autores, estes não parecem ser dados que per-mitam divisar a tutela mandamental da condenatória. Com efeito, tanto em uma como na outra, o Judiciário exerce igualmente os poderes natu-rais da jurisdição, dentre eles o imperium e a coertio. Lembremos que a técnica executiva do cumprimento de sentença prevê aplicação de multa
32. KUTTNER, Georg. Urteilswirkungen ausserhalb des Zivilprozesses.Op.cit., p.23 ss. 33. Esta referência tedesca a uma “ordem de prestar” para falar da condenação pode até ter
tido alguma repercussão, no Brasil, pelo fato de que muitos autores afirmam que o conteú-
do mandamental não é infenso à sentença condenatória. Embora não estejamos aderindo
a esta concepção, se a analogia servir para esta salutar conclusão, tanto melhor. Sobre o
ponto, Cf.ASSIS, Araken de. “Sentença condenatória como título executivo”, in WAMBIER,
Teresa (Org.). Aspectos polêmicos da nova execução – vol.3. São Paulo: RT, 2006, p.11 ss;
CARNEIRO, Athos Gusmão. “Natureza da sentença condenatória e contagem do prazo dos
15 dias – art.475-J do CPC”, in Revista Dialética de Direito Processual, n.83, fev, 2010, p.9-
10; LUCCA, Rodrigo Ramina de. “Inexequibilidade das sentenças declaratórias”, in Revista
Dialética de Direito Processual, n.92, nov, 2010, p.113 ss.
34. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. Op.cit.,
p. 432.
35. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. Op.cit.,
p. 432.
167