Pontes de Miranda e o Direito Processual
Marcos Bernardes De Mello
O haver determinado a autonomia do direito de agir mais clara-mente do que até então não fora feito, procurando preservar a natureza mesma de direito em sentido próprio de faculdade de agir, é mérito fundamental da teoria de A.Wach.
Realmente, deve-se à obra de A.Wach, especialmente através dos seus livros Manual de direito processual civil (Handbuch das deutschen Zi-vilprozessrechts), de 1885 e Da pretensão de declaração (Der Feststellung-sanspruch , publicado, inicialmente, em 1888, como parte integrante de publicação da Universidade de Leipzig em homenagem a B. Windscheid, e separadamente em 1889), a caracterização precisa da autonomia do di-reito à prestação jurisdicional do Estado em relação ao direito material discutido na demanda, direito este exercitável através da pretensão à tu-tela jurídica (Rechtsshutzanspruch ), como ele a denominou. Na opinião de A.Wach e dos seguidores da teoria do direito concreto à tutela jurídica, como é conhecida sua concepção, existiria um direito subjetivo público à proteção jurisdicional do Estado independente do direito subjetivo, da pretensão e da ação, que, em essência, seria um direito à sentença favo-rável. Bülow, que o seguiu, entendia que seria um direito à sentença justa, não à sentença favorável.
A menção feita a um direito à sentença favorável, ou a uma sentença justa, como conteúdo da pretensão à tutela jurídica, desvirtuou a magní-fica contribuição daqueles juristas à sua correta tipificação, pois, ao que nos parece, implicou um retorno a uma posição semelhante à da con-cepção civilística. Com efeito, uma sentença favorável, pelo menos em termos teóricos, somente pode ser proferida quando o autor tem razão quanto à ação deduzida em juízo, vale dizer: o autor é titular de ação decorrente de uma pretensão efetivamente violada pelo réu, que, por isso, precisa ser imposta pelo órgão jurisdicional. Daí resulta evidente que, se somente quem tenha direito à sentença favorável possa exercer a pretensão à tutela jurídica, é necessário que para propor a demanda, previamente, se tenha certeza de que há um direito violado a ser satis-feito pelo Estado. Assim, retorna-se ao equívoco de vincular ao exercício da pretensão à tutela jurídica diretamente à existência da ação de direi-to material levada a juízo, de modo que a demanda teria de ser sempre procedente.
Tal concepção, em última análise, importa negar à pretensão à tute-la jurídica o caráter autônomo e de direito público que se lhe reconhe-cia, voltando a não ter explicação convincente todas aquelas situações, a que antes aludimos, em que se pode ir a juízo sem que se tenha direito 842
Condições da Ação: Questões de Mérito ou Não Mérito?
subjetivo, pretensão e ação ( e.g.: ação (=causa) julgada improcedente, ação declaratória de inexistência de direito e a declaratória de falsidade documental, ações constitutivas).
Pontes de Miranda, dentre outros, demonstrou o equívoco de A.Wa-ch em vincular o exercício da pretensão à tutela jurídica à existência de um direito, pretensão ou ação, ao observar que
...se só os que têm a pretensão tivessem direito ao uso dos remé-dios, haver-se-ia de começar do fim para o princípio: quem tem razão (direito, pretensão) tem ação, quem tem ação tem remédio processual. Ora, só se sabe quem tem "razão" depois que se ins-taurou o processo (remédio), que se verificou ser procedente a ação (isto é, existir), por se terem produzido as provas, e se pro-nunciado a sentença, contendo o direito objetivo36.
Parece evidente que, se somente pudesse ir a juízo quem tivesse di-reito, pretensão ou ação, o processo seria apenas executivo e o apare-lhamento judiciário do Estado existiria unicamente para impor o direito subjetivo do autor ao réu.
Por sua vez, a referência de Bülow à sentença justa alude a uma face-ta profundamente subjetiva da decisão, que, por isso mesmo, nem sem-pre se pode conhecer com certeza e precisão. Quantas vezes divergem as opiniões quanto a ser justa ou injusta determinada sentença? E mais, quantas vezes o que é justo não é legal e o que é legal não é justo? É pre-ciso ainda notar que, se assim fosse, não seria possível considerar a sen-tença injusta como prestação jurisdicional do Estado, tese que ninguém sustenta.
A finalidade imediata do processo consiste na realização do direito objetivo37. A solução de conflitos, a pacificação, é objetivo mediato. Quan-do o juiz profere a sentença (=entrega a prestação jurisdicional) aplica o direito objetivo que tem por incidente aos fatos concretos. Não impor-ta, em rigor, se a sentença foi favorável ou desfavorável ao autor, como também, se foi justa ou injusta (embora o ideal do direito seja o de que se faça justiça). O que interessa é que tenha sido proferida a sentença, aplicando o direito que o juiz entende incidente, porque o objeto da rela-ção jurídica processual consiste na promessa de prestação jurisdiciona38.
36. Pontes de Miranda, Tratado das ações,t. I,p. 273.
37. Pontes de Miranda, Comentários ao código de processo civil, t.I, p. XXI e XXII, Prólogo. 38. Vide nosso Teoria do fato jurídico: plano da eficácia, §42, 2.1,(iii)
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