Pontes de Miranda e o Direito Processual
Venceslau Tavares Costa Filho
desconhecimento do fato, reputá-lo-á de boa-fé. Ignorava o vício e pon-to final”. Sob o prisma da concepção ética, entretanto, a boa-fé exige do possuidor uma certa atenção ou diligência. A falta de conhecimento do obstáculo que impedia o legítimo apossamento da coisa não pode de-correr da culpa do possuidor. Caso a insciência seja culposa, é de se falar de posse de má-fé, já que o desconhecimento se deu em virtude da falta “do cuidado normal para a verificação de circunstâncias que pudessem macular a aquisição do direito ou o exercício da posição jurídica”. Tal embate entre a concepção psicológica e a ética da boa-fé subjetiva nota-bilizou-se a partir da polêmica entre Wächter e Bruns, na qual o primei-ro pugnava pela noção psicológica da boa-fé subjetiva e o segundo pela perspectiva ética. 27
Aparentemente, o Código Civil vigente (repetindo o anterior) ado-tou o critério psicológico para a caracterização da boa-fé possessória. É esta, também, a interpretação de Pontes de Miranda (a partir do texto do código civil pretérito) – acrescentando ainda que: “se o sistema jurídico brasileiro houvesse admitido o critério ético, bastar-lhe-ia para que al-guém fôsse possuidor de boa fé que se comportasse honestamente, com a costumeira fé que se tem e se há de ter na vida de tráfico”. Disto resulta que a boa-fé se traduziria na ignorância acerca do fato de que a causa possessionis não seria bastante para aquisição iusta.28
Ronnie Preuss Duarte afirma que o critério ético é o que atualmente prevalece em matéria de boa-fé subjetiva. Será? Não existem dúvidas, contudo, acerca da conveniência e da necessidade de adoção de um crité-rio assim entre nós. Não somente por uma questão de “conveniência no tráfego, já que impõe aos cidadãos a adoção de cuidados, obrigando-os a observar certo grau de diligência”; mas também por uma necessidade de descomplicar as provas, porquanto não seja “possível afirmar uma si-tuação íntima de conhecimento de um fato. Mais fácil é a perquirição das circunstâncias pontuais que tornariam o sujeito capaz de saber o fato, com um aceitável esforço”.29
27. DUARTE, Ronnie Preuss. A cláusula geral da boa-fé no novo código civil brasileiro. In: DEL-
GADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo. Questões controvertidas no novo código civil.
Série grandes temas de direito privado – v. 2. São Paulo: Método, 2004, p. 414. 28. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo X. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1955, p. 127-128.
29. DUARTE, Ronnie Preuss. A cláusula geral da boa-fé no novo código civil brasileiro. In: DEL-
GADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo. Questões controvertidas no novo código civil.
Série grandes temas de direito privado – v. 2. São Paulo: Método, 2004, p. 414-415. 1182
Ponderações sobre a Tutela da Posse a Partir do Pensamento de Pontes…
A redação do caput do atual art. 1.201 do Código Civil vigente30 per-mite-nos dizer que, aparentemente, o legislador permaneceu com a op-ção da boa-fé subjetiva do tipo psicológica. Contudo, se a posse se mani-festa enquanto poder, e o exercício deste poder não pode redundar em abuso, acreditamos que uma adequada interpretação do art. 1.202 do Código Civil vigente31 permite uma interpretação que acolha a boa-fé éti-ca para a posse. As circunstâncias que farão presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente podem se traduzir na falta de dili-gência do possuidor, a ser aferida levando-se em consideração o topos do “bom pai de família” ou da razoabilidade.32
A insuficiência da concepção psicológica da boa-fé possessória não se reduz apenas aos problemas anteriormente apontados. Veja-se, por exemplo, a questão dos bens que se encontram na posse de uma pessoa jurídica. Sendo a pessoa jurídica um ente desprovido do elemento psico-lógico – porquanto este seja próprio dos seres humanos – como falar de posse de boa-fé (ou seja, boa-fé psicológica) desempenhada pela pessoa jurídica nos termos tradicionais?
É bem verdade, que a doutrina italiana procurou responder a este questionamento com a teoria dos órgãos da pessoa jurídica, pela qual esta boa-fé subjetiva seria exigida das pessoas físicas que fizessem o pa-pel de órgãos da pessoa jurídica no momento da aquisição da posse, o que não é suficiente à medida que se possa rejeitar tal visão orgânica.33 Assim, mesmo durante a vigência do Código Civil anterior, mostrava-se incompleta uma visão de boa-fé possessória que contemplasse somente o seu viés subjetivo, e a sua redução a mera questão psicológica.
Até mesmo porque nos parece que a questão central não reside na demonstração de que a ignorância do possuidor não resulta de um ato culposo ou da falta de diligência, mas sim indagar se o uso do bem corresponde a um comportamento leal do possuidor. Ou seja, deve-se
30. “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição
da coisa”.
31. “A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstân-
cias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente”. 32. DUARTE, Ronnie Preuss. A cláusula geral da boa-fé no novo código civil brasileiro. In: DEL-
GADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo. Questões controvertidas no novo código civil.
Série grandes temas de direito privado – v. 2. São Paulo: Método, 2004, p. 415. 33. GENTILE, Francesco Silvio. Il possesso nel diritto civile. Napoli: Casa Editrice Dott. Euge-
nio Jovene, 1956, p. 221-222.
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