Pontes de Miranda e o Direito Processual
Leonardo Greco
do instituto, sufragando a inadmissibilidade do writ contra a coisa jul-gada e contra ato judicial passível de recurso ou correição, e tornando o mandado um instrumento meramente subsidiário. A possibilidade de concessão de efeito suspensivo a qualquer recurso também contribuiu para o seu abandono26.
Cai no esquecimento a natureza extraordinária e de interpelação hierárquica do instituto, suprime-se a citação para contestar e as infor-mações passam a dotar-se de um hibridismo que enfraquece o controle jurisdicional e favorece o Poder Público.
Última pá de cal no esvaziamento do instituto se dá com a imple-mentação da chamada tutela antecipada pelo art. 273 do CPC. Poucos ainda preferem o mandado de segurança para o desafio de atos do Poder Público, se podem numa ação de rito ordinário comum, com mais am-plitude cognitiva, obter a necessária tutela de urgência sem ter de ins-taurar procedimento diverso e se a hipotética sumariedade do mandado de segurança vai militar em desfavor do impetrante, com limitações na execução, e, em tempos de excesso de processos, com a demora que não difere o seu processamento da duração de qualquer outro procedimento.
O grau de desenvolvimento qualititativo da tutela jurisdicional efe-tiva dos direitos do cidadão nos seus litígios com o Poder Público teria tornado desnecessário o mandado de segurança? Poderia o legislador constitucional simplesmente revogar o dispositivo que inclui o manda-do de segurança no rol dos direitos e garantias fundamentais? Mas não constituem estes cláusula pétrea, de acordo com o artigo 60, § 4°, inciso IV, da Constituição?
A única conclusão que me parece plausível é a de que a garantia constitucional do mandado de segurança tem um conteúdo próprio, que excede dos limites da garantia da tutela jurisdicional efetiva assegurada no inciso XXXV do artigo 5° da Carta Magna, e que é preciso restaurar a importância do instituto, aproveitando em grande parte as característi-cas provenientes da sua origem, bem apontadas por Pontes de Miranda. Infelizmente, a reforma da lei do mandado de segurança empreendida
26. V. a minha tese de doutorado (Natureza jurídica do mandado de segurança), defendida em
1973 na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, da qual destaco as seguintes
conclusões: “VI – o mandado de segurança é ação; [...] IX – as informações da autoridade
coatora são verdadeira contestação; [...] XIV – falta interesse de agir ao impetrante nos
casos dos itens I e II do artigo 5° da Lei n° 1.533; [...] XVI – os atos judiciais, salvo os admi-
nistrativos, não estão sujeitos ao mandado de segurança [...]” (p. 85-86). 626
Por um Novo Mandado de Segurança: Retorno à Origem?
pela Lei n. 12.016/2009 limitou-se a consolidar a doutrina e a jurispru-dência dominantes, não tendo sido capaz de devolver-lhe a grandeza que justificou a sua criação e ainda justifica a sua sobrevivência como garan-tia constitucional imexível.
Não se trata, como em algum tempo se cogitou, de negar a natureza de ação do mandado de segurança, que levou o próprio Supremo Tribu-nal Federal a decisões esdrúxulas, como as que excluíram os honorários da sucumbência ou os recursos contra decisões interlocutórias ou a ad-missibilidade dos embargos infringentes. É ação, sim, mas que provoca o exercício de uma jurisdição extraordinária, ou seja, uma jurisdição que, destinada à mais ampla tutela dos direitos do cidadão frente ao arbítrio da autoridade estatal, controla o próprio poder jurisdicional.
Como jurisdição extraordinária, não deve impedir, nem substituir o exercício da jurisdição ordinária, mas deve dispor de meios eficazes de coibir os abusos de poder que porventura sejam perpetrados no seu exercício.
Como jurisdição das liberdades públicas se inclui na chamada tutela da urgência, devendo ser exercida com a máxima celeridade, para que a elas seja assegurada a mais ampla eficácia.
Não se trata de um instrumento subsidiário, dependente do esgota-mento de quaisquer outros, mas de um direito autônomo, de que deve dispor sempre o cidadão e que o juiz não deve desprezar, a não ser depois de ter obtido da autoridade pública explicações e provas cabais da abso-luta legalidade e da rigorosa exação da sua atuação.
É um instrumento de controle hierárquico na justificação dos seus atos e de subordinação hierárquica no cumprimento das decisões ju-diciais. O administrador está subordinado ao juiz e a este deve contas no exercício das suas funções e a separação de poderes não pode servir como garantia da impunidade ou da supressão do controle jurisdicional da legalidade dos atos do Poder Público. O Estado de Direito se funda no primado dos direitos fundamentais (Constituição, artigo 1°) e a separa-ção de poderes não pode ser óbice a essa exigência. Quanto à execução, vale aqui mencionar que outros países explicitam de modo mais enfáti-co essa relação hierárquica. Mesmo em países da civil law se encontram exemplos dessa subordinação. Assim, por exemplo, a Constituição espa-nhola de 1978 prescreve que a execução das decisões judiciais incumbe ao próprio Judiciário, ao qual a Administração Pública deve prestar co-laboração (art. 118). E na justiça administrativa italiana, a execução da
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