Pontes de Miranda e o Direito Processual
Marsel Botelho
Do contrário, resultaria uma celeuma enorme entre forma e fundo (conteúdo): Ou seja, o elemento declarativo, no plano processual, “cons-tituiria” o antecedente lógico na desconstituição do vínculo conjugal no plano do direito material.
E em assim sendo o magistério ponteano, tomado ad litteram, resta-ria que as sentenças constitutivas, que por si mesmas constituem direito material, o fazem apenas porque lhe dão forma. Forma e fundo de direito material independem da forma e fundo de direito processual no plano da existência. Nesse plano, as duas se integram, não se põe uma em lugar da outra. Certo que não há forma sem conteúdo. Conotação sem denotação anterior. Interpretação sem compreensão anterior etc., o que não se pode é embaralhar todas elas, porque compõem uma estrutura de elos em cadeia.
Para a sentença, dar-se forma é existir, ser publicada, e o conteú-do, que pode ou não haver, que vincula, é de direito material, que não se torna processual em face do vínculo, nem a forma processual que se integra à nova situação jurídica do casamento com o divórcio vai impli-car a “criação” de direito material processualmente, porque aí se teria de admitir que o direito material fosse incapaz de dar-se forma e fundo, ou a inutilidade da forma material, ou mesmo da incidência revelado-ra (incidência abstrata, deôntica) em composição com a eficácia jurídica (incidência concreta). O problema de forma, no sentido que se defende, é questão de validação ou eficacização do direito material.
Para deixar bem clara a posição aqui assumida, entenda-se que, quanto ao plano da existência material do antecedente lógico, nele é que se constitui ou se desconstitui direito material, sem que dependa de re-gra de forma de direito processual, em que sua processualização é reves-timento que não o “cria” nem o “descria”, mas é condição de validação ou de eficácia, embora Pontes de Miranda ensine que
O que vai ser processual realizar-se-á dentro do processo. O que é de direito material continua preso, lá fora, a esse direito (procu-ração judicial, consentimento do marido para a mulher estar em juízo ou da mulher para certos pleitos do marido). O ato proces-sual de revestimento é, na maioria dos casos, a homologação (e.g., Código de Processo Civil, arts. 269, III, e 1.097). A homologação é expediente de processualização (ou de estatalização, se empregar-mos a expressão `processo´ em sentido amplíssimo que abranja o processo do Código de Processo Civil e o dos juízes arbitrais.20
20. PONTES DE MIRANDA. Comentários ao CPC. Tomo III. Rio: Forense, 1974, p. 17. 880
Problematização do Divórcio Judicial na Teoria do Fato Jurídico de Pontes…
A forma da sentença (relatório, fundamento, dispositivo etc.) coinci-de com sua existência e só ocorre no exato momento em que é publicada, passando a existir como tal. Sentença também é substância de direito, independente do conteúdo material. E também é ato formal. Em outros termos, a regra da forma de um contrato pertence ao direito material, assim como a de fundo, mesmo que intervenha a jurisdição para eficaci-zar ou validar.
E mais: “Cumpre não confundirmos regras de direito material e re-gras sobre o conteúdo, bem como regra de direito formal e regra de for-ma. A regra sobre forma dos negócios jurídicos de direito material é de direito material, e só raramente processual (e. g., sentença constitutiva, jurisdição voluntária constitutiva)”21. Neste trabalho não se vislumbram tais raras exceções.
Segunda: Daí que a sentença como suporte fático do término do casamento é regra de forma indiscutivelmente, mas não para servir ao plano de existência do direito material. Tal concepção problematizada consiste em se pensar ou fazer a diferença de que o constituir-se fato jurídico material (existência do antecedente lógico) ainda não é o consti-tuir ou desconstituir processual, que o faz quanto à eficácia constitutiva material, sem prejuízo do plano de existência.
Para finalizar nossa tese, defendida desde 2007, a emenda constitu-cional n. 66/2010 veio para corroborar que o divórcio não está irrestri-tamente sob o manto da atividade do Estado-Juiz, o que faz com que se tenha por incontroverso que a processualização do divórcio nunca fora condição para a criação de direito material, por revesti-lo, dar-lhe forma, nem antes da referida emenda, como tentamos demonstrar, tampouco agora. Tais dogmas considerados instransponíveis pela doutrina não passam de mito.
Assunto por demasiado deflagrador de controvérsias por suas idios-sincrasias, no entanto, a colocação de Pontes de Miranda é terminante-mente iluminadora:
O efeito constitutivo suscita problemas sutis e dignos das boas inte-ligências, pela constitutividade mesma que pode nascer do direito ma-terial e projetar-se no direito processual, utilizando-lhe a forma e o pró-prio ato do juiz. Infelizmente, os legisladores do Código não tinham vivas
21. PONTES DE MIRANDA. Comentários ao CPC. Tomo I. Rio: Forense, 1974, p. 51.
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