Capítulo 15

braSil: um P aíS De “common law”?

aS t raDiçõeS JuríDicaS De “common

law” e “civil law” e a exPeriência

Da conStituição braSileira como

conStitucionaliSmo HíbriDo

Hermes Zaneti Jr.1

 

SUMÁRIO – 1. A formação do ordenamento judicial brasileiro na perspectiva cons-titucional e a recepção do direito norte-americano : 1.1. A recepção constitucional da “judicial review” (o controle de poder no modelo brasileiro de jurisdição consti-tucional); 1.2. O surgimento do controle do poder do estado: limites e vínculos aos poderes absolutos; 1.3. Tradições jurídicas em confronto no “paradoxo metodológi-co” brasileiro: “common law” (processo constitucional) e “civil law” (processo infra-constitucional); 1.4. A teoria da recepção jurídica com particular atenção à recepção constitucional – 2. A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1891 e as doutrinas nacionais do “judicial review” até o advento da Constituição Federal de 1988: 2.1. A passagem do Brasil Império (poder moderador – Constituição Imperial de 1824) para o Brasil República (“judicial review” – Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1891); 2.2. O “judicial review” na Constituição de 1934: o advento do mandado de segurança, da ação popular, da ação interventiva e do “full bench”; 2.3. O “judicial review” na Constituição de 1937 (Carta Outorgada); 2.4. A Constituição de 1946 e a positivação do “judicial review” (“A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”) ; 2.5. O “judicial review” nas cartas constitucionais do golpe militar (1967 e 1969); 2.6. A Constituição Federal de 1988 e o Estado Democrático de Constitucional: ampliação do “judicial review” (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ‘ameaça’ a direito”) – Conclusão.

 

1. Mestre e Doutor (UFRGS). Doutorando em Filosofia do Direito na Università degli Studi di

Roma Tre (UNIROMA3). Pós-doutorando em Processos Coletivos Università degli Studi di

Torino (UNITO). Professor do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da UFES (Mestra-

do). Professor do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu – Processo e Constituição – da Facul-

dade de Direito da UFRGS. Professor do Curso de Direito Processual Civil da JusPODIVM e

Pretorium – Telepresencial. Promotor de Justiça no Estado do Espírito Santo. Membro do

Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Ibero-Americano

de Direito Processual (IIDP). Membro da ABRAMPA (Associação Brasileira do Ministério

Público de Meio Ambiente) e do MPCon (Associação Nacional do Ministério Público do

Consumidor).

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Hermes Zaneti Jr.

 

1. A FORMAÇÃO DO ORDENAMENTO JUDICIAL BRASI-LEIRO NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL E A RECEP-ÇÃO DO DIREITO NORTE-AMERICANO

O Brasil é um país jovem. A história constitucional do Brasil é em muitos aspectos uma história instável.

O Brasil teve até hoje, em sua breve história de independência de Portugal, oito constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988. Muitas outorgadas, muitas não realizadas na prática. A Constitui-ção de 1988 é o documento que representa o “nunca mais” a um longo período de ditadura militar, que durou de 1964 a 1985.

Muito embora a recente Constituição de 1988 já ter sido emendada mais de setenta vezes, é possível dizer, para padrões nacionais, que é uma constituição estável. Este é o maior período democrático do país, sendo também o de maior crescimento econômico. O Supremo Tribunal Federal e os juízes e tribunais em geral, assim como, especialmente, o Ministério Público, tiveram suas competências e atribuições enorme-mente alargadas pela Constituição e têm contribuído ativamente para a efetivação dos direitos fundamentais de liberdade e sociais, individuais e coletivos nela previstos.

É preciso estabilizar mais para avançar mais, reforçando as insti-tuições de garantias e os direitos fundamentais. As reações econômicas ao modelo social do Estado brasileiro já começam a surgir na forma de lobbies legislativos, propostas de emendas à constituição, leis e atos nor-mativos, inclusive do Poder Executivo, para negar vigência aos direitos fundamentais e solapar as garantias expressamente previstas na cons-tituição.

Outra face dessa virada é a crescente negativa de vigência à constitui-ção por parte do próprio Poder Judiciário, resultante de pré-compreen-sões morais e políticas equivocadas dos direitos fundamentais concretos previstos no ordenamento brasileiro. Exemplo disso é o que ocorre com os direitos de propriedade. É disseminada na prática judicial a confusão entre o direito de propriedade como direito fundamental (direito à pro-priedade) e o direito privado do proprietário (direito real), interpretado e aplicado de maneira desvinculada da função social e ambiental da pro-priedade, igualmente previstas na Constituição. Igualmente, pode-se ci-tar como exemplo dessa incompreensão a negação por parte de juízes de 418

Brasil: um País de “Common Law”? As Tradições Jurídicas de “Common Law”…

 

tutela judicial com imposição aos poderes públicos de políticas públicas prevista na lei e na constituição, como as relativas à saúde, à educação, à segurança etc. Trata-se de um ativismo judicial que nega a tutela de direitos sendo, portanto, reacionário aos direitos fundamentais.

Não deve surpreender que este ativismo reacionário venha acompa-nhado do recurso à panprincipialização2 do direito e à proporcionalidade e razoabilidade como rainhas do xadrez dessa “nova” hermenêutica e in-terpretação jurídicas.

Nos próximos tópicos faremos a reconstrução histórica da recepção nas constituições brasileiras do judicial review, procurando demonstrar a contribuição da doutrina de Pontes de Miranda para o esclarecimento da nossa matriz híbrida de common law e civil law.

Conforme já salientara o mestre, a garantia constitucional brasileira de que a constituição é soberana em relação à lei e representa o polo uni-tário do nosso ordenamento jurídico, revela-se, na doutrina de Pontes de Miranda, como a maior e mais prestante contribuição do nosso modelo constitucional.3

 

1.1. A recepção constitucional da “judicial review” (o controle de poder no modelo brasileiro de jurisdição constitucional)

Em 1891, na Constituição Republicana, o Brasil, como República Fe-derativa dos Estados Unidos do Brasil, recepcionou, como a grande parte dos países latino-americanos4, e por influência direta de Rui Barbosa, o

 

2. A expressão é de Lenio Luiz Streck, Verdade e Consenso. Constituição, Hermeneutica e

Teorias discursivas. Da possibilidade a necessidade de respostas corretas em direito, 3ª

ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro 2009, § 13.5, pp.475-543 (“panprincipiologismo em Terrae

brasilis”), citado, igualmente, por Luigi Ferrajoli como a “tendenza della giurisprudenza

brasiliana a elaborare principi non formulati nella costituzione ma frutto soltanto di ar-

gomentazioni morali”, Luigi Ferrajoli. Costituzionalismo Garantista.La Democrazia Atta-

raverso i Diritti, §§ 1.2 e 3.9.

3. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1946 (art. 129-

141, § 14), cit., 3. ed., 1960, v. 4, p. 142.

4. Nesse sentido, após ter alcançado a independência das potências coloniais espanhola e por-

tuguesa, nada mais natural aos estados em formação do que acompanhar os modelos da

Revolução Francesa e da Independência Americana, essa última, por mais próxima, ter in-

fluenciado predominantemente, cf. Vicenzo Varano; Vittoria Barsotti. La tradizione giuridica

occidentale, 4ª ed. Torino: Giappichelli, 2010, p. 508/510. Note-se, a bem da verdade, que

não é fácil rotular as vicendas histórico constitucionais de um país, geralmente influenciadas

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Hermes Zaneti Jr.

 

direito constitucional norte-americano5. Ocorreu então uma revolução copernicana em nossas instituições jurídicas, que ainda hoje desenvolve suas potencialidades democratizantes6. Entre tantas consequências, faz-se referência à constituição escrita e rígida e à garantia da judicial review que dela naturalmente decorre o modelo norte-americano, ou seja, a ga-rantia de adequação dos atos do poder público e dos atos dos poderes particulares ao que está preceituado no texto constitucional.7

 

pelos aspectos particulares de sua tradição e pela menor ou maior influência de seus juristas

proeminentes. Não por acaso, no que diz com o controle de constitucionalidade, afirma a dou-

trina: “Nonostante l’evidente influenze del modelo statunitense di judicial review, le prime

forme di giustizia costituzinale risentono profondamente della cultura giacobina e dell’idea

del Parlamento quale organo sovrano e inappellabile. Realizzano, pertanto, un controllo di

tipo politico (v. Bolivia, Brasile, Ecuador, Cile, Perù), aprendosi a forme di controlo giurisdi-

zionale soltanto a partire dalla seconda metà del XIX secolo (BILLÈ, La giustizia costituziona-

le, p. 482). Inoltre, la presenza nel costituzionalismo latino-americano di una duplice anima,

statunitense ed europea, contribuisce all’affermazione di ogni possibile modello di giustizia

costituzionale (v. supra, Cap. II, § 3.3) (accentrato in Costa Rica, Panamá, Cile, Uruguay e Para-

guay; diffuso in Argentina e Brasile; ibrido in Venezuela, Colombia, Bolivia, Nicaragua, El Sal-

vador, Guatemala, Messico e Perù), facendo dell’America Latina un vero e proprio laboratorio

di formule peculiare della giustizia costituzionale (ROLLA, La tutela diretta, p. 3)”, (Idem, p.

509). Não obstante a correção do raciocínio os dados precisariam ser atualizados, no Brasil,

por exemplo, como se verá, desde 1965, com a EC nº 1, à Constituição de 1946, temos um mo-

delo híbrido, com o Supremo Tribunal Federal funcionando como Corte Constitucional para a

jurisdição concentrada de constitucionalidade.

5. Rui Barbosa foi o “autor” da Constituição de 1891. O texto do projeto inicial foi clarificado e

ampliado por Rui, como bem anotou Pedro Calmon: “Por esse documento verifica-se que Bar-

bosa não só foi encarregado da redação do projeto final publicado em nome do governo, como

ainda lhe acompanhou a impressão, fazendo-lhe profundas modificações nas diversas provas

que reviu” (Rui Barbosa, A Constituição de 1891, prefácio e revisão de Pedro Calmon, Rio de

Janeiro: Ministério da Educação e Saúde, 1946, p. XXXIV − Impressão fac-similar dos originais

que foram encontrados na casa de Rui Barbosa. Coleção Obras Completas de Rui Barbosa, v.

17, t. 1, 1890). Os apensos I (emendas de Rui ao projeto) e II (redação final – projeto do go-

verno provisório), anotados com a própria caligrafia de seu autor, denotam, definitivamente, o

acerto da correspondência entre Rui Barbosa e o nosso Texto Constitucional de 1891. 6. No sentido contrário, defendendo a tetrapartição dos poderes de Benjamin Constant: “O

país involuiu institucionalmente aos tempos do Espírito das leis, ou seja, mais de cento

e cinquenta anos!” (Cezar Saldanha Souza Júnior, O tribunal constitucional como poder:

uma nova teoria da divisão dos poderes, São Paulo: Memória Jurídica, 2004, p. 136). 7. Nesse sentido, a proclamação do jurista norte-americano Hugo Lafayette Black (Justice

Black): “É, para mim, da maior importância que o nosso país tenha uma Constituição escri-

ta (...). A Constituição americana não é nenhum acidente histórico; mas, o produto evoluti-

vo da luta do homem, através de eras passadas, para proteger-se contra reis, potentados e

governantes tirânicos (...).” (Crença na Constituição, Rio de Janeiro: Forense, 1970, p. 24).

E também: “Homens, como Washington, Jefferson, Madison, Hamilton e Adams, viram essa

fraqueza nos artigos, e sabiam que um governo nacional, com poderes suficientes para pro-

teger-se e defender-se, tinha que ser estabelecido, se se queria criar um país verdadeiro. O

instrumento que eles e outros empregaram para construir tal país, foi a nossa Constituição

escrita. (... ) não apenas porque era necessária uma espécie de acordo entre os Estados, mas

também porque era o melhor meio de proteger os direitos da minoria contra a tirania da

maioria.” (Ibidem, p. 27).

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Brasil: um País de “Common Law”? As Tradições Jurídicas de “Common Law”…

 

O Poder Judiciário − neste quadro− representa o espaço privilegiado para fazer valer os direitos fundamentais assegurados na constituição (democracia de direitos), reconhecê-los e dar-lhes efetividade. Essa foi a aguda percepção, já no século XIX, da melhor doutrina:

O que distingue, na essência as declarações de direitos promulgadas nas Constituições do tipo que a dos Estados Unidos consagrou, das declarações de direitos exaradas em outras Constituições, é a exis-tência , naquelas, da garantia judiciária para a sustentação prática e a reivindicação eficaz de cada um dos direitos assim declarados.8

 

1.2. O surgimento do controle do poder do estado: li-mites e vínculos aos poderes absolutos

Ao que tudo indica, excetuada a democracia grega, a fonte mais an-tiga do controle do Poder Público remonta a 1215, à Magna Charta Liber-tatum, com o surgimento do princípio do devido processo legal9, o qual, embora apresente diversos contornos históricos10, sempre esteve ligado ao controle do poder . Não é natural ao poder ser limitado; sua tendência é sempre expandir-se na máxima medida. Aos romanos faltava o gênio da coisa pública11, relegado à esfera política. Não por acaso, o devido

 

8. Rui Barbosa, Comentários à Constituição Federal Brasileira, São Paulo: Saraiva, 1934, v.

5, p. 175 (sem grifo no original). Para Rui Barbosa, a distinção entre direitos e garan-

tias constitucionais decorria da contraposição entre as simples declarações e as disposi-

ções destinadas a assegurar as declarações que “em defesa dos direitos, limitam o poder”

(Ibidem, p. 181). Não raro, dizia Rui, poderiam estar no mesmo dispositivo. Para tanto

demonstra, em um quadro sistemático, quais os direitos e as garantias da Constituição

de 1891 (Ibidem, p. 182-184). sobre o conceito atual de garantias, proposto na doutrina

de Luigi Ferrajoli, remetemos ao tópico específico. Cf. Luigi Ferrajoli. Principia Iuris. vol.

1. Teoria del Diritto, § 3.5, D3.5, pp.194-198, §§ 10.16-10.21, D10.39-D10.55, pp.668-701,

D12.13-D12-14 e D12.17-D12.18, pp.874-879.

9. Sobre a origem do princípio, ver Ada Pellegrini Grinover, As garantias constitucionais do direito

de ação, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 25. Por outro lado, já a democracia grega

previa o nómos como controle do poder (John Gillissen, Introdução histórica ao direito, 2. ed.,

tradução de A. M. Espanha e L. M. Macaísta Malheiros. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1995, p.

76). Afirmava Demóstenes no Discurso contra Timócrates (335 a. C.): “Nas leis que nos regem,

Atenienses, contêm-se prescrições tão precisas como claras sobre todo o processo a seguir na

propositura das leis. Antes de mais, fixam a época em que a acção legislativa é admitida. Em

segundo lugar, mesmo então, não permitem a todo o cidadão exercê-lo à sua fantasia. É neces-

sário por um lado, que o texto seja transcrito e afixado à vista de todos perante os Éponimos;

por outro lado, que a lei proposta se aplique igualmente a todos os cidadãos; enfim que as leis

contrárias sejam derrogadas; sem falar doutras prescrições, cuja exposição, parece-me, não te-

ria interesse para nós neste momento. Em caso de infracção a uma só destas regras, qualquer

cidadão pode denunciá-la” (John Gillissen, op. cit., p. 78).

10. Ver Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito: situação atual, 5. ed., São Paulo: Sarai-

va, 1994, p. 79-88.

11. “Ao gênio da coisa pública faltou ao Romano juntar a evolução democrática dos Gregos e

a preservação da liberdade.” (Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentários ao

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Hermes Zaneti Jr.

 

processo legal representa garantias processuais das liberdades do cida-dão. O estudo do devido processo legal revela que seu “conteúdo só pode ser apreendido em suas concretizações”, sendo que qualquer tentativa de fixação ou definição será “mera ilusão tópica”. Não obstante, o vetor de seu progresso será sempre o controle do poder.12

Embora nascido na Inglaterra, o princípio do devido processo legal desenvolveu-se principalmente nos Estados Unidos, marcado, pode-se dizer, por duas características. A primeira decorre da evolução do law of the land (ou julgamento pela “lei da terra” por um júri constituído pelos seus pares, ou pelo juiz que os substitua) e do his day on court (ou direito de ser ouvido pelo tribunal) e se reveste de um caráter estritamente pro-cessual ( procedural due process). A segunda, de cunho material ou subs-tantivo ( substantive due process), tornou-se o principal instrumento para o exame da reasonableness (razoabilidade) e rationality (racionalidade) das normas e dos atos do Poder Público em geral.

Já no contexto do direito português, importante por ser a fonte ori-ginária do ordenamento jurídico brasileiro, os primeiros indícios de con-trole do poder por meios judiciais aparecem nas Ordenações do Reino de Portugal (Afonsinas, Livro III, Tít. LXXX; Manuelinas, Livro III, Tít. LXII; e Filipinas13, Livro III, Tít. LXXII). Ressalta-se a chamada “apelação extrajudicial” e o “interdito unde vi”, os quais, segundo afirma autori-zada doutrina14, seriam os precursores do atual mandado de segurança

 

Código de Processo Civil, atualização legislativa de Sergio Bermudes, 5. ed., Rio de Janeiro:

Forense, 1997, v. 1, p. XVII. Também Max Kaser, para quem “o direito e a jurisdição penal

bem como toda a administração do Estado pareciam aos Romanos ser matérias públicas,

influenciadas por forças políticas e, por isso, não sujeitas a critérios exclusivamente ju-

rídicos” (Direito privado romano, tradução de Sumel Rodrigues e Ferdinand Hämmerle,

Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, p. 35). Sobre a influência da filosofia e polí-

tica grega no direito, consultar John Gillissen (Introdução histórica ao direito, cit., p. 73).

Nesse sentido, para os gregos, a norma, nómos, deliberada politicamente pela assembléia

aparece como controle do poder: “O nómos é sobretudo o meio de limitar o poder da auto-

ridade, porque a liberdade política consiste em não ter que obedecer senão à lei. Mas a lei

é humana, é laica; já não tem nada de religioso, de divino.” (Ibidem, p. 76). 12. Maria Rosynete Oliveira Lima, Devido processo legal, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,

1999, p. 289.

13. Conforme Milton Flacks: “É possível que, ao propor o nome que afinal adotou o institu-

to – mandado de segurança – João Mangabeira tenha se inspirado nas Ordenações Filipinas

(1603)” (Mandado de segurança: pressupostos da impetração, Rio de Janeiro: Forense, 1980,

p. 4). Uma pesquisa mais acurada denuncia a existencia anterior da “apelação extrajudicial”.

Essa teria tido assento já nas Ordenações Afonsinas (Tít. LXXX) e Manuelinas (Tít. LXII), sendo

da sabença geral que o livro dedicado ao processo civil era o Livro III, nas três ordenações do

direito reinol. Consulte-se, com muito valor, o trabalho de Daniel Francisco Mitidiero, Processo

e cultura: praxismo, processualismo e formalismo em direito processual, cit., p. 110-126). 14. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado das ações, São Paulo: Revista dos Tribu-

nais, 1976, v. 6, p. 51.

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Brasil: um País de “Common Law”? As Tradições Jurídicas de “Common Law”…

 

(Ordenações Filipinas, Livro I, Tít. LXVI, § 29), instrumento que, entre nós, é especialmente vocacionado para aquele controle.15

Voltando ao common law, mais exatamente ao direito norte-ameri-cano, em 1803, o caso Marbury vs. Madison introduziu uma revolução no sistema estadunidense16. A partir desse histórico julgamento, a Suprema Corte possibilitou o controle judicial da constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público ( judicial review), dando ao Poder Judiciário da-quele país uma relevância ainda maior que a originária do common law inglês.17 O desenvolvimento posterior do devido processo legal substan-tivo possibilitou a aplicação da razoabilidade na judicial review.

É importante essa percepção para entender quais os motivos e com que força a cláusula do due process of law tornou-se uma das principais fontes da jurisprudência da Suprema Corte estadunidense18, e assim um balizador do sistema de checks and balances (sistema de freios e contra-pesos) que, na doutrina política norte-americana, equilibra as relações entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.19

 

15. O mandado de segurança é um instituto tipicamente brasileiro, seu conteúdo, contudo, re-

mete aos writs do common law, além das fontes portuguesas citadas. Nos países de língua

espânica surgiu instituto semelhante, conhecido universalmente como juicio de amparo. 16. Para a versão traduzida em vernáculo: Carl Brent Swisher, Decisões históricas da Côrte

Suprema, Rio de Janeiro: Forense, 1964, p. 9-14. Ver a descrição do caso em Luís Roberto

Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da

doutrina e análise crítica da jurisprudência, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 2-10. 17. Contudo, como não poderia deixar de ser, essa ideologia já estava expressa nos Federa-

list papers de Hamilton, mais especificamente no de n. 78 (Geraldo Brindeiro, Jurisdição

constitucional e o devido processo legal, in José Adércio Leite Sampaio (Org.), Jurisdição

constitucional e direitos fundamentais, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 423-433. 18. Luís Roberto Barroso, Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, Cadernos de Direi-

to Constitucional e Ciência Política, Revista dos Tribunais, n. 23, p. 65-76, abr./jun. 1998. 19. A composição clássica de Montesquieu está sendo amplamente criticada atualmente pela

doutrina. Observem-se, por exemplo, os avanços das novas tentativas dos constituciona-

listas de oferecer arranjos mais contemporâneos para a teoria da separação de poderes

do Estado, a exemplo do trabalho do Professor Cezar Saldanha de Souza Junior sobre a

hexapartição dos poderes, elaborado com referência no conhecido texto de Bruce Acker-

man. Saldanha propõe um sistema de “governamentalismo com tribunal constitucional”,

em oposição à teoria de Ackerman, por um constrained parliamentarism (“parlamentaris-

mo mitigado”). Ver: Cezar Saldanha Souza Júnior, O tribunal constitucional como poder:

uma nova teoria da divisão dos poderes, cit., p. 128; Bruce Ackerman, The new separation

of powers, Harvard Law Review, v. 113, p. 633-729, Jan. 2000. Neste trabalho, contudo,

iremos optar mais adiante pela solução teórica proposta pelo modelo garantista que con-

siste na separação entre funções de governo e funções de garantia, conforme a conheci-

da proposta de Luigi Ferrajoli explicitada mais adiante no texto. Essa classificação tem

uma dupla vantagem, põem em evidência o caráter distintivo das democracias contem-

porâneas arrocadas em constituições rígidas e contramajoritárias que defendem direi-

tos fundamentais e identifica as funções a partir de sua fonte primária de legitimação, a

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Hermes Zaneti Jr.

 

Tudo isso se transpõe, em certa medida, para o direito brasileiro, porque não se pode perder de vista a influência norte-americana na Constituição Republicana de 189120 e, por consequência, no controle de constitucionalidade das leis no Brasil (controle difuso, incidenter tantum) e dos atos administrativos e, ainda, no sistema uno de jurisdição.21

 

1.3. Tradições jurídicas em confronto no “paradoxo metodológico” brasileiro: “common law” (processo constitucional) e “civil law” (processo infraconstitu-cional)

Por força da Revolução Francesa, com a queda do antigo regime, no qual o soberano representava a última palavra e a justiça divina, erigiu-se na Europa continental o sistema duplo de jurisdição. De um lado, o conten-cioso cível tratava das questões entre particulares e da violação dos direi-tos subjetivos do cidadão; de outro, o contencioso administrativo, no qual

 

representatividade democrática no caso das funções de governo e os limites e vínculos

decorrentes dos direitos fundamentais no caso das funções de garantia. 20. A Constituição de 1891 sofreu influências de três Constituições: a argentina, a suíça e a

norte-americana, sendo a última, de longe, aquela que conformou melhor o texto consti-

tucional, até pelo seguinte motivo: “A influência americana é a que se percebe, até por-

que aos Estados Unidos coube exercer sobre toda a América Latina uma ação profunda e

decisiva”. Mas isso não significa que tenha sido cópia pura e simples. Ver: Aurelino Leal,

História constitucional do Brasil, ed. fac-similar, Brasília: Senado Federal, 2002, p. 226-227.

Sobre a Constituição Republicana, ver: Rui Barbosa, Comentários à Constituição Federal

Brasileira, cit., v. 5; Carlos Maximiliano, Comentários à Constituição brasileira, Rio de Janei-

ro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1918; José Neri da Silveira, Dimensões da independência

do Poder Judiciário, in Carlos Alberto Chiarelli et al., O Poder Judiciário e a nova Consti-

tuição, Porto Alegre: Ajuris, 1985, p. 231-273; Cezar Saldanha Souza Júnior, Constituições

do Brasil, Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2002; Aliomar Baleeiro, Constituições Brasileiras:

1891, Brasília: Senado Federal, 2001, v. 2, p. 56-57; Alfredo Varela, Direito constitucional

brasileiro: reforma das instituições nacionais, Brasília: Senado Federal, 2002; Orlando

Soares, Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil, 8. ed., Rio de Janei-

ro: Forense, 1995; Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de

1946 (art. 129-141, § 14), 3. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1960, v. 4; Francisco Cavalcanti Pon-

tes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967 (arts. 153, § 2º-159), 2. ed., São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1971, v. 5, p. 104-115.

21. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal, em várias passagens, sobre a existência do sistema

no Brasil e seu caráter constitucional, decorrente da hermenêutica do artigo 2º da Cons-

tituição Federal de 1988. Para ilustrar, transcreve-se o excerto de julgado recente: “Como

sabido [no Brasil], adota-se o sistema de freios e contrapesos (checks and balances), por

meio do qual os Poderes do Estado interagem, ainda que se valendo de funções que não

lhes sejam típicas, de sorte a permitir uma fiscalização mútua que concretize a conjugação

harmônica das principais funções estatais (legislar, executar as leis e aplicá-las nos casos

concretos).” (STF − PET n. 1.302/DF. rel. Min. Maurício Correa, j. 3.2.2003). 424

Brasil: um País de “Common Law”? As Tradições Jurídicas de “Common Law”…

 

as questões referentes às relações indivíduo/Estado eram solvidas frente ao conceito equivalente, por exemplo na Itália, os interesses legítimos22.

No Brasil, de outra forma, não se fracionou a jurisdição. Desde a Re-pública, ao estilo dos Estados Unidos da América do Norte, contamos com um único contencioso: o pleito cível lato sensu ou sistema uno de jurisdição.23

A primeira abordagem a ser feita neste estudo refere-se ao controle do poder e à possibilidade de revisão judicial ( judicial review) no direito brasileiro. Falar sobre o tema exige ressaltar, mais uma vez, que a Cons-tituição Federal de 1891, primeira Constituição da República, inovou o sistema jurídico nacional, ao trazer influências do direito norte-ameri-cano, e inseriu peculiaridades que, entre nós, geraram um sistema jurí-dico híbrido.

O cruzamento ocorreu entre a “tradição” do common law norte-ame-ricano, que inspirou nossa ordem político-constitucional republicana24, e a “tradição” romano-germânica, predominante na Europa continental, do qual se recepcionou o direito privado, o direito público infraconstitucio-nal (processual25 e administrativo) e o direito penal e processual penal.26

Adota-se aqui a denominação “tradição”, proposta por Merryman em substituição à denominação “sistema”, proposta por René David. Essa atitude impõe-se para evitar a confusão entre os modelos apresentados e os sistemas jurídicos internos, bem como para facilitar a aproximação das linhas mestras dos diversos sistemas nacionais.

Tradição é entendida aqui justamente como uma comunhão peculiar que permite falar de sistemas jurídicos muito diversos entre si (como o da França e o da Alemanha) como pertencentes ao mesmo grupo. Tradição,

 

22. Um conceito assim forte que até hoje perdura na Constituição italiana, art. 24, segundo o

qual “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legitimi”. 23. Ver: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do formalismo no processo civil, cit., p. 100; e ainda

as notas 10, 11 e 18 de Cândido Rangel Dinamarco em: Enrico Tullio Liebman, Manual de

direito processual civil, tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco, Rio de Janeiro:

Forense, 1984, v. 1.

24. José Carlos Barbosa Moreira, A importação de modelos jurídicos, in Temas de direito

processual civil: oitava série, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 255-266, esp. p. 259-260 e 262. 25. Ibidem, p. 259.

26. Nesse sentido conferir também o brilhantismo do pensamento lúcido e experienciado de

Adroaldo Furtado Fabrício. (As novas necessidades do processo civil e os poderes do juiz,

in Ensaios e pareceres, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 403-420, esp. p. 409).

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portanto, não se refere a um conjunto de regras de direito (sobre contra-tos, delitos etc.), servindo mais para identificar um conjunto de atitudes fundamentais, profundamente arraigadas, historicamente condicionadas, sobre a natureza do direito, sobre seu papel na sociedade e no corpo po-lítico, sobre as operações adequadas de um sistema legal, sobre a forma que se faz ou se deveria fazer, aplicar, estudar, realizar e ensinar o direito. Dessa forma, o estudo das tradições jurídicas “coloca o sistema dentro da perspectiva cultural”. Seus efeitos são determinantes da maneira de pensar do jurista e devem ser assim encarados como sua matriz cultural, sua formação cultural.27

Por isso, é correta a leitura que identifica a tradição como um pro-cesso de amadurecimento e entendimento cultural de uma determinada comunidade jurídica, que lhe contextualiza, lhe dá sentido e significação:

A tradição legal forma parte da cultura, uma parte muito antiga, profundamente arraigada, firmemente sustentada. As relações existentes entre as ideias legais básicas e as atitudes sociais, eco-nômicas e políticas igualmente profundas, são muito estreitas e complexas. O direito obtém sentido do resto da cultura, a que por sua vez lhe dá sentido, e é inseparável desta.28

Ao lado dessas considerações, impõe-se verificar que o direito cons-titucional e processual são ramos do direito público, ligados intimamente ao fenômeno do poder; se por um lado é natural que no campo do direito privado o desenvolvimento fosse pari passu com a ciência européia, por outro, como bem ressalta Dinamarco, “o que não é natural é o comprome-timento tão profundo como o que o nosso guarda com todo o espírito do direito processual civil de países onde são diferentes as bases políticas de direito público”29. Mais tarde, Dinamarco irá identificar, aqui e com razão, um “paradoxo metodológico”30 na nossa “tradição” processual.

 

27. John Henry Merryman, La tradición juridica romano-canonica, cit., p. 17. Ver, sobre a no-

ção de sistemas jurídicos, Renè David, Os grandes sistemas do direito contemporâneo, 3.

ed., São Paulo: Martins Fontes, 1996.

28. John Henry Merryman, La tradición juridica romano-canonica, cit., p. 269. 29. Cândido Rangel Dinamarco afirma que o nosso direito público tem forte influência do sis-

tema norte-americano (A instrumentalidade do processo, cit., p. 50). As ideias expostas

por ele expostas são atribuídas a Galeno Lacerda, expressas em aula proferida na Facul-

dade do Largo de São Francisco, a convite do professor paulista, em 22 de agosto de 1978

(Regroupement des famillies juridiques en droit judiciare, Ajuris: Revista da Associação

dos Juízes do Rio Grande do Sul, ano 22, n. 63, p. 36-53, mar. 1995). 30. Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, 3. ed., São Paulo: Ma-

lheiros, 2003, v. 1, p. 176.

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Veja-se bem, a “tradição” brasileira é portanto peculiar, apresenta traços das tradições européias e norte-americana, daí o seu hibridismo.

O “paradoxo”, entendido como uma contraposição lógica de tradições jurídicas, consiste justamente em termos adotado, ao lado da tradição constitucional norte-americana, a tradição processual civil da Europa con-tinental, esta mais notadamente a partir de 1973, com o Código Buzaid.31

Ocorre que o direito processual civil brasileiro não difere o trata-mento entre “particulares” e “particulares”, “particulares” e “partes estatais”, não existindo um contencioso administrativo para julgar as afirmações de lesão atribuídas ao Estado. Ademais, revela-se sem impor-tância para a tutela a diferença entre direitos, pretensões, ações e exce-ções que sejam afirmadas como direito privado e direitos, pretensões, ações e exceções que sejam afirmadas como direito público32. Nomeou-se essa concepção, na qual se tratam “pretensões de direito público, às vezes constitucional, como se tratam as pretensões de direito privado”, de pleito cível lato sensu, Uma justiça igual, sob uma só lei processual.33

 

31. De todo, o que resta ainda perquerir e revelar, porém em outro espaço, é a influência

das fontes luso-brasileiras em nosso contexto cultural atual. Sobre o tema, ver: Raimun-

do Faoro, Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 3 ed. rev., Porto

Alegre: Globo, 2001; Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, 6. ed., Rio de Janeiro:

José Olympio, 1971; Victor Nunes Leal, Coronelismo, enxada e voto, 3 ed., Rio de Janeiro:

Nova Fronteira, 1997. Destaque-se sobre as Ordenações que: “O processo civil desenhado

nas Ordenações (tanto Afonsinas, como Manuelinas e Filipinas) é um típico exemplo de

processo comum, forjado pela confluência dos elementos romano, canônico e germânico

antigo. Suas soluções são soluções muitas vezes de força (como se percebe com bastante

nitidez em alguns institutos, como, por exemplo, nas ‘cartas de segurança’, com o vinco

mandamental a toda prova), com adiantamento de execução à cognição (como nas nos-

sas antigas ações cominatórias), atitude típica do direito germânico mais remoto, nada

obstante a firmeza da concepção de juízo como um ato de três pessoas, a denotar a fiel

observância do contraditório e da imparcialidade na decisão da causa, herança induvi-

dosamente romana, e o tom conciliatório agregado à figura judicial, de corte canônico.

O procedimento era secreto e escrito, essencialmente dominado pelos princípios da de-

manda e dispositivo, dividido em fases bem distintas (sistema de preclusão por fases, com

larga adoção das técnicas da eventualidade e da concentração), rigidamente regrado com

relação à formação da prova. A racionalidade que informava o fenômeno jurídico era uma

racionalidade prática, voltada a orientar a ação dos sujeitos envolvidos na dialética pro-

cessual, pronta para resolução das questões postas para discussão.” (Daniel Francisco

Mitidiero, Processo e cultura: praxismo, processualismo e formalismo em direito proces-

sual, cit., p. 122-123; ainda no âmbito específico dos processualistas, José Carlos Barbosa

Moreira, A importação de modelos jurídicos, cit., p. 59).

32. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, 5. ed.,

1997, cit., v. 1, p. 46.

33. Transcrevemos a lição: “(...) quanto à parte ou alguma ou algumas das partes estatais,

o direito processual civil trata-as igualmente, sem que tenha qualquer importância a

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A unicidade do pensamento europeu continental no direito público decorre da influência ideológica de ideias e tendências que se manifes-taram primeiramente no plano filosófico e político, a sentida presença de Montesquieu e de Rousseau. Em todo o Continente europeu, no que concerne ao desenvolvimento do direito público, aparece essa tendência que conformou a lógica dos juristas34. Aí se vê justamente que foi a dou-trina de direito público, erguida nesses sistemas (europeus continentais) sobre as bases do contratualismo e da divisão tripartíte (estanque) dos poderes.

A doutrina, analisando os aspectos que concernem à amplitude do acesso à jurisdição nos sistemas “europeus continentais” e do common law face ao sistema nacional, na perspectiva do formalismo-valorativo, salienta criticamente que:

Na chamada família romano-germânica, as regras jurídicas são concebidas como normas de conduta, estreitamente vinculadas a preocupações de justiça e de moral [universalizante e objetiva], e a ciência jurídica exibe como tarefa fundamental a determinação dessas normas (...). Absorvida nesse trabalho, a ‘doutrina’ muito pouco se interessa pela aplicação do direito, deixando esse aspec-to para os práticos do direito e da administração.35

A esse viés se contrapõe o direito anglo-americano, mais afeito ao estudo dos casos práticos e mais acostumado a construir o direito so-bre os problemas concretos que se apresentam36. Por outro lado, o sis-tema do common law norte-americano tem jurisdição una e conta com o

 

diferença entre direitos, pretensões, ações e exceções, que tenham nascido no direito pri-

vado, e direitos, pretensões, ações e exceções, que tenham nascido no direito público. Nos

juristas europeus, mesmo os mais avançados, ainda se não chegou à concepção do pleito

cível, lato sensu, que é a do sistema jurídico brasileiro, em que se tratam pretensões de

direito público, às vezes constitucional, como se tratam as pretensões de direito privado,

só se reconhecendo a hierarquia das regras jurídicas (Constituição, leis ordinárias; leis,

regulamentos, avisos, portarias), mas estabelecida a justiça igual sob lei processual igual,

salvo exceções insignificantes, como a relativa ao processo executivo pelo Estado, no to-

cante a dívidas fiscais (...).”(Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentários ao Có-

digo de Processo Civil, 5. ed., 1997, cit., v. 1, p. 46 − sem grifo no original). Note-se que essa

também a lição do direito inglês, conforme salientado por A.V. Dicey e R.C. Von Caenegem. 34. Renè David, Os grandes sistemas do direito contemporâneo, cit., p. 73. 35. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do formalismo no processo civil, cit., p. 89-90. 36. Como foi explorado por Alessandro Giuliani, a fissura ocorrida no direito comum, pela

interferência do direito canônico na tradição de civil law, impediu que as fontes roma-

nas e gregas contaminassem com juízos de probabilidade o nascente processo medieval

romano-germânico. Contudo, os juízos de probabilidade gregos vingaram na tradição de

common law. (Il conceto di prova: contributto alla logica giuridica, Milano: Giuffrè, 1971). 428

Brasil: um País de “Common Law”? As Tradições Jurídicas de “Common Law”…

 

sistema de freios e contrapesos e a possibilidade do controle judicial dos atos dos demais poderes ( judicial review).

Importante apontar que atualmente a perspectiva metodológica da Europa continental sofre novos influxos, principalmente pela valoriza-ção da jurisdição constitucional, em países como a Alemanha e a Espa-nha, sendo notável a doutrina que se forma no entorno aos precedentes dos Tribunais Constitucionais desses países, bem como, os “modelos” que deles exsurgem para a aplicação prática. Em certa medida, trata-se de uma ruptura com a moral objetiva e com a razão pura da lei, um re-torno à racionalidade da experiência, plasmado pela interpretação cons-titucional.37

Aqui se deve frisar novamente que o sistema jurídico brasileiro, quando recepcionou o direito constitucional norte-americano na Cons-tituição de 1891, passou por uma revolução copernicana. Seguiu daí re-tirando as diretrizes básicas em que hoje se apóia, por um lado, na vas-tidão da disposição expressa do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, pelo qual não se pode excluir à apreciação do Poder Ju-diciário nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito ( rectius: afirmação) e, por outro, na efetividade de writs postos à disposição da cidadania, como o habeas corpus, o mandado de segurança (coletivo e individual), o habeas data e o mandado de injunção.

Nesse sentido se revela um modelo muito diferente do modelo ita-liano no qual segundo o art. 101 da Constituição italiana “Os juízes são sujeitos somente à lei”. Modelo que claramente traduz o impacto que o princípio da legalidade, decantado a partir das matrizes iluministas, re-presentou na Europa continental.

Sumariamente podemos elencar alguns elementos caracterizadores das tradições, os quais serão debatidos ao longo do texto: estrita sepa-ração de poderes em confronto com um modelo mais aprofundado de checks and balances, no qual a revisão judicial tem a última palavra so-bre a validade constitucional dos atos de poder; desconfiança em rela-ção aos juízes antagonizada por uma ampla respeitabilidade da função judicial; identificação da lei com a segurança jurídica em oposição a vi-são do direito como uma engrenagem dinâmica, estabilizada pelas leis

 

37. Boaventura de Sousa Santos, A crítica da razão indolente: contra o desperdício da expe-

riência, São Paulo: Cortez, 2000.

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constitucionais e a partir da interpretação da constituição dada pelos tribunais; diferença nos métodos de ensino e argumentação judicial nos tribunais decorrentes das diferenças acima apontadas.

Interessa saber, contudo, em razão da especial atenção ao ordena-mento jurídico brasileiro como se deu essa recepção no direito brasi-leiro e em que ela consiste. São essas as preocupações que assaltam ao jurista ocupado com a matriz constitucional desse ordenamento judicial, em que a matriz processual constitucional de common law herdada e de-senvolvida no curso da afirmação histórica e cultural do povo brasileiro representa três elementos: inafastabilidade da jurisdição, controle de constitucionalidade e constituição rígida.

 

1.4. A teoria da recepção jurídica com particular aten-ção à recepção constitucional

A recepção constitucional vem sendo analisada modernamente como um rico processo de construção do direito. As instituições não res-peitam a teoria e se desenvolvem muitas vezes ao seu alvedrio. A dimen-são e importância do estudo desse fenômeno toma espaço na tentativa de unificação do direito constitucional europeu, a ponto de, como que em um retorno na espiral evolutiva da história, ter-se procurado identificar elementos de um direito comum europeu.38 Trata-se, muito mais clara-mente, da evolução para um modelo não de direito comum, mas de cons-titucionalismo garantista global, da expansão do modelo garantista para além das esferas esatais, inclusive para atender as emergências que a globalização econômica e dos mercados provocaram nos últimos anos.39

A questão da recepção constitucional de institutos desenvolvidos no direito estrangeiro, nos diversos ordenamentos jurídicos e no direito internacional, por meio de tratados e códigos tipo, é muito relevante no contexto de uma expansão do paradigma garantista e dos direitos fun-damentais.

 

38. Entre muitos: Peter Häberle, Derecho constitucional común europeu, in Antonio-Henri-

que Perez Luño (Coord.), Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio,

Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 187-223; R.C. van Caenegem. European law in the past and

the future: unity and diversity over two millenia. Cambridge: Cambridge University Press,

2002.

39. Sobre o tema Luigi Ferrajoli. Principia Iuris: Teoria del Diritto e della Democrazia. 2. Teo-

ria della democrazia, cap. XVI, Roma/Bari: Laterza, 2007; Luigi Ferrajoli. Poteri Selvaggi;

Luigi Ferrajoli. Costituzionalismo Garantista. La Democrazia Atraverso i Diritti. 430

Brasil: um País de “Common Law”? As Tradições Jurídicas de “Common Law”…

 

Trata-se aqui de identificar uma teoria geral dessas recepções que faculte entender o meio pela qual elas atuam e quais suas diversas espé-cies e consequências. Esse fator é utilizado como elemento de união en-tre as culturas constitucionais e, portanto, faz parte de um quadro mais amplo de recepção das próprias culturas de outros povos civilizados. A recepção jurídica se mostra assim sobre o contexto de uma doutrina constitucional como “ciência da cultura”, parte de processos muito mais amplos de recepção cultural.40

Toda a recepção é parte de um processo cultural geral . A teoria da constituição vista por esse ângulo abarca a noção de contexto, sendo a cultura um fator de configuração dessas recepções. No direito, podemos ressaltar com facilidade alguns exemplos notórios de recepções gerais, como: a recepção do direito romano na Europa, no começo da moderni-dade; a recepção do federalismo norte-americano; a recepção dos catá-logos positivados de direitos fundamentais e humanos de 1776 (Decla-ração de Direitos de Virgínia – EUA), 1789 (Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão – França) e, posteriormente, com acento constitu-cionalista decorrente da segunda guerra mundial, de 1948 (Declaração Universal dos Direitos do Homem – ONU); e, particularmente importan-te, a recepção do direito civil e processual civil francês (1804 e 1806 – Có-digos de Napoleão).

Interessante e ilustrativa é a visão do mapa dessa última recepção na Europa do século XIX, traçado por Eric Hobsbawm41. Salienta-se, como é do conhecimento geral, que essa recepção representa, no contexto, a recepção cultural do paradigma científico moderno no direito europeu, pondo fim ao predomínio do ius comune. São todos, portanto, processos de recepção cultural, dentro de um contexto mais amplo, como foram os processos decorrentes do Renascimento das artes da cultura grega no cenário da baixa Idade Média européia, do Iluminismo e do Racionalismo no começo da Idade Moderna, da universalização das obras de Beetho-ven e de Goethe e, hoje, da ideologia e das máximas democráticas na políti-ca (universalização do voto, eleições, gradativo aumento da participação da população nas decisões políticas).