Pontes de Miranda e o Direito Processual
Beclaute Oliveira Silva
ontológica a que dá lugar, sob o primeiro aspecto, com verdades instituídas, sejam contingentes ou necessárias e, portanto, como certezas instituídas.8 (Destaques no original)
Percebe-se que o tratadista italiano repudia o uso da probabilidade na decisão judicial penal apta a condenar, já que nela o magistrado não conseguiu descartar o divergente. Para Malatesta, o verossímil ingressa como o primeiro grau de probabilidade. Depois, faz uma gradação que se inicia no verossímil, passa pelo provável, até chegar ao probabilíssimo.
Como salientado, a prova é o dado determinante da produção da-quilo que Malatesta denominou certeza, bem como probabilidade. De certa forma, Mittermaier tem posição similar, já que partindo da ideia de verdade, considera o ato de provar como “querer, em substância, de-monstrar a verdade e convencer o juiz, o qual para decidir há mister de adquirir plena certeza”.9
Idêntica premissa é utilizada por Eduardo J. Couture. Nele a prova é um método de verificação, averiguação e convicção.10 Acrescente-se que o termo verificar possui em seu radical a expressão “veri”, que é também radical da expressão latina veritas (verdade).
Na perspectiva de Malatesta, encontra-se também o pensamento de Jeremías Bentham, que vê na prova um fato que leva à conclusão de ou-tro fato.11 A relação entre um fato e outro toma como marca a identidade que irá implicar verdade. No mesmo contexto, o pensamento exposto por Antonio Dellepiane, quando assevera: “acabamos de dizer que a verdade, no tocante aos fatos, existe sempre que a ideia que deles forma o juiz coincide exatamente com a realidade”.12 Outro argentino irá afirmar que “probar es establecer la existencia de la verdad.”13
Boa parte dos estudiosos da prova, no direito pátrio, desde o sécu-lo XIX, tomou o caminho trilhado pelos autores acima mencionados, no
8. MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Op. cit., p. 53-54.
9. MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. Trad. Hebert Wüntzel Hei-
rich. 2ª tir. Campinas: Bookseller, 2007, p. 59.
10. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de derecho procesal civil. 4ª ed. Montevideo/Buenos
Aires, 2002, p. 177-178.
11. BENTHAM, Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales. Trad. Manuel Ossorio Florit. Bue-
nos Aires: Libreria El Foro, 2003, p. 23
12. DELLEPIANE, Antonio. Nova teoria da prova. Trad. Érico Maciel. 2ª ed. Rio de Janeiro: José
Konfino Editor, 1958, p. 42.
13. SILVA, Carlos Martinez. Tratado de pruebas judiciales. Buenos Aires: Editorial Atalaya,
1947, p. 21,
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Teoria da Prova: um Diálogo com Pontes de Miranda
sentido de ter na prova um instrumento demonstrativo apto a declarar uma verdade. Toma-se, por exemplo, um dos primeiros trabalhos versan-do sobre a temática, veiculado no Brasil em meados do século XIX:
Segundo estes princípios, podemos definir as provas no seu sen-tido lato: − o meio pelo qual a intelligencia chega á descoberta da verdade. No seu sentido jurídico, porém, define-as a nossa lei civil − a demonstração da verdade dos factos allegados em juízo.14
Percebe-se no excerto transcrito que há uma vinculação entre a pro-va, a cognição e a verdade acerca dos fatos. Assim, a prova ingressa como elemento objetivo, distinta do sujeito cognoscente, apta a revelar uma verdade que irá colocar no sujeito cognoscente uma certeza. Saliente-se que o termo que Francisco Augusto das Neves Castro utiliza é descober-ta. A função da prova é ser um meio para revelar ao espírito a verdade, que é imanente e se encontra no real.
No século XX e até mesmo no atual, a forma de trabalhar a prova ainda deita raízes nas premissas anteriormente lançadas, havendo mu-dança, muitas vezes, no enfoque conferido à verdade, já que esta pode ser vista, hodiernamente, como correspondência, coerência, consenso etc. Não constitui objetivo deste artigo analisar as inúmeras concepções de verdade, senão demarcar que a concepção de prova está a ela ligada, seja qual for o conceito que lhe for atribuído. Ademais, a prova ingressa como fator fundamental da produção da decisão judicial sobre o fato.
Pode-se perceber essa forma oitocentista ainda vigente em diversos autores que influenciam a doutrina pátria no que tange à matéria da pro-va, como se expõe. Na mais volumosa obra escrita sobre prova, no Bra-sil, Moacyr Amaral Santos, com forte base em Malatesta, irá afirmar que provar é “o meio pelo qual a inteligência chega à descoberta da verdade. É um meio utilizado para persuadir o espírito de uma verdade”.15 Já se mostra a função retórica da prova, que é voltada à verdade como corres-pondência entre a ideia e a realidade.16 Noutra passagem, irá pontuar: “a questão de fato se decide pelas provas”.17
14. CASTRO, Francisco Augusto das Neves e. Theoria das provas. Atualizada por Pontes de
Miranda. 2ª ed. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos Editor, 1917, p. 14. 15. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial: parte geral. 2ª ed., correta
e atual. São Paulo, Max Limonad, 1952, vol. I, p. 12.
16. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. Op. cit., p. 12. 17. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. Op. cit., p. 15.
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