Rodrigo Xavier Leonardo

 

Em segundo lugar, o Código Civil Brasileiro indica que a prescrição extinguiria a pretensão sem explicar o que seria a tal pretensão a ser ful-minada34.

Uma vez escolhida a árdua tarefa de conceituar a prescrição, o le-gislador parou na metade do caminho (ao contrário do próprio BGB e do recente Código Civil da Catalúnia)35. Talvez não devesse se perder em de-finições e conceitos. A outra metade do caminho que se deixou para trás, no entanto, lamentavelmente, pode conduzir grandes confusões36-37.

 

(TARTUCE, Flavio. Direito Civil: Lei de introdução e parte geral. 6.ed. São Paulo: Método,

2010, p.439). O mesmo autor menciona, por um lado, a súmula n. 409 do STJ que reforçaria

o poder de conhecimento de ofício da prescrição na execução fiscal e, por outro lado, inte-

ressante precedente do Superior Tribunal de Justiça que sintetiza algumas das dificuldades

acima apontadas para aplicação da regra processual em comento: “(...) Apesar da clareza da

legislação processual, não julgamos adequado o indeferimento oficioso da inicial. De fato,

constata-se uma perplexidade. O magistrado possui uma ‘bola de cristal’ para antever a ine-

xistência de causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas ao curso da prescrição?” (...)

A prévia oitiva da Fazenda Pública é requisito para a decretação a prescrição (...) Deve-se

interpretar sistematicamente a norma processual que autoriza o juiz decretar ex officio a

prescrição e a existência de causas interruptivas e suspensivas do prazoque não podem ser

identificadas pelo magistrado apenas à luz dos elementos constantes do processo” (STJ, Resp

n. 1.005.209/RJ, Rel. Min. Castro Meira, 2ª turma, j. 08.04.2008, DJ 22.04.2008). Sobre o as-

sunto, conferir os ensaios publicados em revistas especializadas. CIANCI, Mirna. A prescrição

na Lei 11.280/2006. Revista de Processo n. 148, p.31 e seguintes, 2007. Sobre a aplicação

dessa regra no direito do trabalho, cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa Garcia. Prescrição de

ofício: da crítica ao direito legislado à interpretação da norma jurídica em vigor. Revista de

Processo, n.145, p.163 e seguintes, 2007; ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. Re-

flexões iniciais sobre um profundo equívoco legislativo – ou de como o art. 3.º da Lei n.º

11.280/2006 subverteu de forma atécnica e desnecessária a estrutura da prescrição no di-

reito brasileiro. Revista de Direito Privado, n.25, p.280, 2006. 34. A respeito da dificuldade em se definir a pretensão em direito brasileiro, cf. BARBOSA

MOREIRA, José Carlos. Notas sobre pretensão e prescrição no sistema do novo Código Civil

brasileiro. Revista Trimestral de Direito Civil. v.11, jul/set, 2002, p.67. Referida crítica foi

também realizada por MALACHINI, Edson Ribas. Prescrição e decadência. V Ciclo Nacio-

nal de Estudos sobre Pontes de Miranda, 2007 (anotações do autor). 35. Ver notas de rodapé n. 9 e 10.

36 A expressão “pretensão” não é familiar a maior parte da doutrina brasileira, nem o era à

cultura jurídica alemã, sendo potencial criadora de muitas confusões teóricas. A experiência

alemã pode antever dificuldades do direito brasileiro de tratar a prescrição da pretensão, tal

como previsto no art. 189 do Código Civil, ainda que, neste particular, cremos que o direito

positivo nacional se tornou mais técnico e preciso. A estipulação do termo pretensão como

objeto da prescrição, no direito positivo alemão, foi verdadeiramente tormentosa nos deba-

tes que antecederam a edição do BGB. Conforme explicam Fadda e Bensa, a expressão Ans-

pruchsverjährung (prescrição da pretensão), não seria usual à cultura jurídica alemã da épo-

ca, sendo mais comum os termos Retchsverjährung (prescrição do direito), Shuldverjährung

(prescrição do débito) e, mais que qualquer outra, Klagenverjährung (prescrição da ação).

Para prevalecer a Anspruchsverjährung foi preciso que a tese de Windscheid prevalecesse so-

bre as três outras. Nas palavras desses autores: “(...) si soggiungeva, contro la prima di queste 1106

A Prescrição no Direito Brasileiro: Direito Material e Direito Processual

 

Alguns autores já defendem que a pretensão seria equivalente à no-ção de ação em sentido material38, o que não se pode aceitar ante a pro-funda diferença verificável entre cada uma destas categorias eficaciais, com profundas consequências práticas (com esforço de síntese e sim-plificação, pode-se dizer que quem detém poder de exigir, segundo seus critérios, pode efetivamente agir ou não, empreendendo, deste modo, a ação em sentido material. Pretensão e ação, portanto, são categorias efi-caciais flagrantemente diferentes)39.

 

tre espressioni, che essa è inesatta in quanto il diritto reale non è tocco dalla prescrizione

della ragione che ne deriva; contro la seconda, che Shuld significa normalmente l’obbligo de-

rivante da un vincolo personale e ha il corrispondente in Forderung (credito); contro la terza,

che dà campo all’equivoco di una prescrizione rivolto contro la persecuzione giudiziale, men-

tre l’oggetto della prescrizione è la facoltà che sta a base dell’azione (...) Il dibattito si ripetè in

seno alla seconda Commissione, ma il concetto della Anspruchsverjährung trionfò anche qui,

sebbene con gravi difficoltà, tanto che la proposta di porre l’intitolazione Klagenverjährung

fu respinta a parità di voti (10 contro 10v. Protocolli, I, p.194 sgg.). In definitiva il §161 del

II Prog. e il § 189 del proggetto presentato al Reichstag, come il § 194 del Codice accettano

il concetto del W. in questa forma ‘il diritto di esigere da altri un fatto od una ommissione

(Anspruch) soggiace alla prescrizione’. Ed è con riluttanza, che i civilisti si assoggettano alla

consacrazione legislativa della dottrina del W. (FADDA, Carlo; BENSA, Paolo Emilio. Note e

riferimenti al diritto italiano vigente. In: WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle pandette. trad.

Fadda & Bensa. Torino: UTP, 1902, p.1078). Pontes de Miranda propõe a questão sobre “o

que é pretensão?” no quinto volume do Tratado de Direito Privado. Podemos colher, a partir

de trechos da obra de Pontes de Miranda, uma tentativa de definição de pretensão: “Preten-

são é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa

(...) Pretensão é, pois, a tensão para algum ato ou omissão dirigida a alguém. O pre- esta, aí,

por ‘diante de si (...). Na pretensão, o direito tende para diante de si, dirigindo-se para que

alguém cumpra o dever jurídico (...). Atividade potencial para frente, faculdade jurídica de

exigir; portanto, algo mais” (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, v.V, p.452).

Segundo Enneccerus e Nipperdey “a pretensão e o direito de exigir de outra pessoa um ato ou

uma omissão. Este direito pode nascer do poder decorrente de um direito absoluto ou de um

direito relativo. Distingue-se, pois, segundo seja a relação jurídica da qual procede a preten-

são, entre pretensões obrigatórias, reais, de direito de família e sucessórias” (ENNECCERUS-

NIPPERDEY. Derecho Civil (parte general). t.I. v.II – 2ª parte. In: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF.

Tratado de derecho civil. Barcelona: Bosh, 1981, p.957).

37 A confusão já se inicia pela dificuldade em se traduzir o termo alemão Anspruch. Sobre o as-

sunto, Carlos Melon Infante apresenta interessante explicação ao traduzir o BGB para compor o

apêndice do clássico Tratado de Direito Civil por Enneccerus, Kipp e Wolf em idioma espanhol:

“Es la ‘pretensión’ una facultad derivada de un derecho subjetivo: la facultad de ejercitar el con-

tenido del derecho de que ella misma es consecuencia. El equivalente de la ‘Anspruch’ en nues-

tro Derecho es la acción; la equivalencia no es, sin embargo, plena, puesto que nuestra acción

tiee de la ‘Anspruch’ alemana y de la ‘Klage’ alemana (acción propriamente dicha)” (INFANTE,

Carlos Melon. Código Civil Aleman. Barcelona: Bosch, 1994, p.38, nota de rodapé n. 155). 38 Neste sentido, THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao código civil. Rio de Janeiro:

Forense, 2003, p.152. José Carlos Moreira Alves enuncia expressamente: “o projeto considera

como pretensão o que Savigny denominava ação em sentido substancial ou material, em con-

traposição à ação em sentido formal ou processual” (MOREIRA ALVES, José Carlos. A parte

geral do projeto de Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p.188).

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