Pontes de Miranda e o Direito Processual
Beclaute Oliveira Silva
trabalhos como o de Daisson Flach adotam a postura desenvolvida pelo jurista italiano.64
A função constitutiva da prova sofre críticas de Luiz Guilherme Ma-rinoni e Sérgio Arenhart, já que, segundo esses autores, a reconstrução do fato não seria possível, pois este se perderia no tempo e no espaço,65 isso porque eles identificam o fato não como evento linguístico, mas como acontecimento do mundo fenomênico.
A perspectiva constitutiva aparece no engenho kelseniano, ao afir-mar “o reconhecimento de que também a averiguação do fato delitual é uma função do tribunal plenamente constitutiva”.66 Noutro momento irá aduzir que “o fato que condiciona a sanção é produzido no processo ju-dicial”.67 Tratar-se-ia de um ato decisório. A aludida constituição pressu-põe procedimento previamente estabelecido e autoridade competente, mediada pela verificação.68
Ao comentar a postura kelseniana, Jordi Ferrer Beltrán aduz que os efeitos jurídicos da decisão independem da verdade dos enunciados, aqui vista como correspondência,69 isso porque a decisão tomada pode pautar-se em fato constituído com base em situação que efetivamente não aconteceu; mesmo assim a decisão terá caráter vinculativo, até que outra decisão venha retirá-la do sistema. Malgrado a construção de Jordi Ferrer Beltrán, Hans Kelsen encontra certo paralelismo entre o proces-so de produção de conhecimento e o processo de produção judicial.70 A questão da verdade fica, mesmo como papel secundário, latente no pro-cesso de constituição do fato.
Outra vertente, mas com lastro na filosofia da linguagem, irá con-ferir nova roupagem à discussão. No Brasil, uma das referências neste modo de pensar é Paulo de Barros Carvalho.71 Nele, a prova ingressa
64. FLACH, Daisson. A verossimilhança no processo civil. São Paulo: RT, 50-51. 65. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. Op. cit., p. 57. 66. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 4ª ed. São Paulo: Mar-
tins Fontes, 1995, p. 265.
67. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Op. cit., p. 269. 68. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Op. cit., p. 266. 69. BELTRÁN, Jordi Ferrer. Prueba y verdad en el derecho. 2ª ed. Madrid: Marcial Pons, 2005,
p. 21.
70. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Op. cit., p. 268. 71. A forma de analisar o fenômeno jurídico veiculada por Paulo de Barros Carvalho tem feito
surgir inúmeros trabalhos sobre prova, como o de Susy Gomes Hoffmann, Maria Rita Fer-
ragut, Fabiana del Padre Tomé, Márcio Prestana etc.
190
Teoria da Prova: um Diálogo com Pontes de Miranda
como um enunciado linguístico apto a constituir o fato. Tal qual Hans Kelsen, a prova se insere no processo de positivação do direito.72
Esta elaboração já se encontra, de forma embrionária, em Carnelut-ti,73 mas não com a radicalidade proposta por Paulo de Barros Carvalho, já que este toma o fato como relato linguístico do evento, e por isso deve ser vertido em linguagem competente, sendo esta aquela estipulada pela ordem jurídica.74
Sua função é constituir o fato, que deixa de ser um elemento do mun-do fenomênico e passa a ser uma categoria da linguagem. Estipula-se uma dicotomia entre evento e fato. O primeiro é irrepetível e efêmero, pois se dá no mundo fenomênico. Consome-se na cadeia temporal dos acontecimentos. Já o segundo é um relato daquilo que foi percebido pelo sujeito cognoscente. Assim, o fato não é o evento, mas o que dele se diz.75 Cabe ao magistrado, na cognição, estabelecer a relação entre ‘prova rela-to’ e ‘fato relato’. Acaba a dicotomia fato (evento do mundo fenomênico) e alegação sobre o fato, instaurando-se outra, como já salientado.
A distinção entre fato e evento deita raízes na lição de Tércio Sam-paio Ferraz Júnior, que afirma: “fato não é, pois, algo concreto, sensível, mas um elemento linguístico capaz de organizar uma situação existencial como realidade”.76 Mais. Sobre a premissa habermasiana, que Paulo de Barros Carvalho utiliza como fundamento, o fato é visto como enunciado com pretensão de verdade,77 e a existência do fato depende da prova, en-quanto linguagem admitida pelo sistema como linguagem competente.78
A linguagem é capaz de constituir fatos para o futuro (situações fan-tásticas), mas no processo judicial volta-se para o passado. Tal asserti-va pode ser constatada em nossos dicionários, como já assinalado, que põem como sinônimo de fato a expressão feito, realizado.79
72. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: Linguagem e Método. São Paulo: Noeses,
2008, p. 824.
73. CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Op. cit., p. 30. CARNELUTTI, Francesco. Direito e
processual civil e penal. Op. cit., p. 165-167.
74. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos da incidência. 4ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2006, p. 106.
75. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: Fundamentos da Incidência. Op. cit., p. 93-94 76. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Técnica, Decisão, Do-
minação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1996, p. 278.
77. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos da incidência. Op. cit. , p. 105. 78. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos da incidência. Op. cit. , p. 106. 79. HOLANDA, Aurélio Buarque de. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2ª ed., rev.
e ampl. 36ª reimp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 761.
191