Pontes de Miranda e o Direito Processual
Capítulo 28
litigÂncia De má-Fé:
abuSo De Direito ou ilicituDe?
Lúcio Grassi De Gouveia1
SUMÁRIO – 1. Introdução – 2. O abuso do direito de demandar e de se defender no código de processo civil de 1939 e os ensinamentos de Pontes de Miranda – 3. A liti-gância de má-fé no Código de Processo Civil atual – 4. O conceito de abuso de direito na doutrina – 5. A caracterização da litigância de má-fé como abuso de direito por par-te da doutrina – 6. A litigância de má-fé como ilicitude – 7. Conclusão – Referências.
1. INTRODUÇÃO
Costuma parte da doutrina afirmar que a litigância de má-fé pre-vista nos art. 17 e 18 do Código de Processo Civil brasileiro é abuso de direito processual. Faz sentido tal afirmação?
Apesar de o ato abusivo ser considerado ilícito pelo Código Civil bra-sileiro, diferencia-se conceitualmente dele. No caso da litigância de má-fé, tendo havido ampla previsão das condutas desleais, as mesmas foram transformadas em ilícitos processuais, sem necessidade de socorro ao instituto do abuso de direito.
Na elaboração dos incisos do art. 17 do CPC, utilizou-se o legislador de conceitos indeterminados, podendo a ilicitude ser verificada prima facie , sendo desprovida de aparência de licitude a conduta do improbus litigator.
Veremos assim que, atualmente, ao estudarmos as condutas previs-tas no art. 17 do CPC, não devemos fazer uso do instituto denominado por parte da doutrina de abuso de direito processual.
1. Professor do Mestrado em Direito e Graduação da Universidade Católica de Pernambuco.
Doutor em Direito pela Universidade de Lisboa. Mestre em Direito pela UFPE. Membro da
ANNEP. Juiz de Direito.
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2. O ABUSO DO DIREITO DE DEMANDAR E DE SE DE-FENDER NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1939 E OS ENSINAMENTOS DE PONTES DE MIRANDA
Dispunha o Código de Processo Civil de 1939:
Art. 3º – Responderá por perdas e danos a parte que intentar de-manda por espírito de emulação, mero capricho, ou erro grosseiro. Parágrafo único – O abuso de direito verificar-se-á, por igual, no exercício dos meios de defesa, quando o réu opuser, maliciosa-mente, resistência injustificada ao andamento do processo”.
Dispunha ainda:
Art. 63. Sem prejuízo do disposto no art. 3º, a parte vencida que tiver alterado, intencionalmente, a verdade, ou se houver condu-zido de modo temerário no curso da lide, provocando incidentes manifestamente infundados, será condenada a reembolsar à ven-cedora as custas do processo e os honorários do advogado. § 1º – Quando, não obstante vencedora, a parte se tiver conduzido de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, o juiz deverá condená-la a pagar à parte contrária as despesas a que houver dado causa.
§ 2º – Quando a parte, vencedora ou vencida, tiver procedido com dolo, fraude, violência ou simulação, será condenada a pagar o dé-cuplo das custas.
§ 3º – Se a temeridade ou malícia for imputável ao procurador, o juiz levará o caso ao conhecimento do Conselho local da Ordem dos Advogados do Brasil, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior”.
Naquele tempo, Pontes de Miranda ensinava que o art. 3º referia-se ao abuso do direito processual2.
Ao explicar o abuso do direito, afirmou que
o estudo do abuso do direito é pesquisa dos encontros, dos fe-rimentos, que os direitos se fazem. Se pudessem ser exercidos sem outros limites que os da lei escrita, com indiferença, se não desprezo, da missão social das relações jurídicas, os absolutistas teriam razão. Mas, a despeito da intransigência deles, fruto da crença a que se aludiu, a vida sempre obrigou a que os direitos se adaptassem entre si, no plano do exercício. Conceptualmente,
2. MIRANDA, Pontes de. Comentário ao Código de Processo Civil.Tomo I, 2ª ed., Rio de Janei-
ro: Revista Forense, 1958, p. 130.
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os seus limites, os seus contornos, são os que a lei dá, como quem põe objetos na mesma matela, ou no mesmo saco. Na realidade, quer dizer – quando lançam na vida, quando se exercitam – têm de coexistir, têm de conformar-se uns com os outros.3
Ao mesmo tempo, ao tratar dos atos ilícitos, ensinava Pontes de Mi-randa que os elementos comuns aos atos ilícitos lato sensu seriam o ato humano e a contrariedade a direito. Quanto ao ato ilícito stricto sensu, afirmava que
o ato ilícito stricto sensu tem a particularidade de violar, com cul-pa, a regra jurídica, sem atinência a que essa regra regula negócio jurídico ou ato jurídico stricto sensu. Contraria direito, ferindo (le-sando) bens da vida, que o direito protege; independentemente do vínculo entre ofensor e ofendido, oriundo de negócio jurídico, ou de ato jurídico stricto sensu. É ilícito estricto sensu, portanto, todo ato ilícito que ofenda direito subjetivo ou cause outros danos.4
Passemos agora à redação do Código de Processo Civil atual, no que diz respeito ao instituto da litigância de má-fé.
3. A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ATUAL
Em sua redação atual, dispõe o Código de Processo Civil Brasileiro:
Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 1980)
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 1980) II – alterar a verdade dos fatos; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 1980)
III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 1980)
IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 1980)
V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 1980) Vl – provocar incidentes manifestamente infundados. (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 1980)
VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelató-rio. (Incluído pela Lei nº 9.668, de 1998)
3. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado .Parte Especial, Tomo LIII, 2ª ed., Editor
Borsoi: Rio de Janeiro, 1966, p. 67-68.
4. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral, Tomo II, 3ª ed, Rio de Janei-
ro: Editor Borsoi, 1970, p. 213.
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Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos preju-ízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. (Redação dada pela Lei nº 9.668, de 1998) § 1o Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz conde-nará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. § 2o O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)
Vale relembrar o que dispõe o Código Civil:
Dos Atos Ilícitos
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Na hipótese do art. 186, o ato é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual, causando dano patrimo-nial ou moral a outrem, criando o dever de repará-lo.
O art. 187 prevê hipótese em que, sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio da finalidade socioeconômica para a qual o direito foi estabelecido. No ato abusivo há violação da fina-lidade econômica ou social.
O legislador ampliou, de modo significativo, o âmbito de incidência da teoria do abuso de direito, ao estabelecer critérios da boa-fé, dos bons costumes e dos fins econômico ou social, como parâmetros para aferição do ato abusivo.
Para Tepedino, o legislador de 2002 não foi feliz ao definir abuso de direito como espécie de ato ilícito.5
A redação do Código Civil brasileiro confunde duas espécies de anti-juridicidade: o ilícito e o abusivo. Apesar de o abuso ser atuação contrária
5. TEPEDINO, Gustavo. et al. Código interpretado conforme a Constituição da República. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007, p. 342.
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ao direito, isto é, conduta antijurídica, não necessariamente se configura como atuação vedada por lei ou norma explícita no ordenamento jurídi-co. Porém, em nosso Código Civil, ambas estão enquadradas como espé-cies do gênero ilicitude lato sensu.
O art. 187 dispõe sobre o abuso de direito, que passaremos a estudar agora.
4. O CONCEITO DE ABUSO DE DIREITO NA DOUTRINA
Segundo Planiol,
a teoria do abuso do direito veio alargar o âmbito das nossas res-ponsabilidades, cerceando o exercício dos nossos direitos subjeti-vos, no desejo de satisfazer melhor o equilíbrio social e delimitar, tanto quanto possível, a ação nefasta do egoísmo humano. Como corretivo indispensável ao exercício do direito, ela veio limitar o poder dos indivíduos, mesmo investidos de direitos reconhecidos pela lei, conciliando estes direitos com os da coletividade6.
A concepção individualista do Código Civil de Napoleão construiu um sistema de direito absoluto, do qual é exemplo, no campo da proprie-dade, o seu famoso art. 544. A teoria do abuso de direito, tão bem es-quematizada por Josserand, na França, e Campion, na Bélgica, é a reação contra a amoralidade e conseqüências anti-sociais que decorrem da dou-trina clássica dos direitos absolutos. Afirmou Josserand que “o exercício de um direito não é incompatível com a noção de culpa, mas o conceito de culpa, que acolhe, quanto trata do abuso de direito, não é o conceito clás-sico, mas o de culpa social, ou seja, o desvio da missão social do direito”7.
A teoria do abuso de direito ou da relatividade dos direitos é a rea-ção contra a amoralidade e determinados resultados anti-sociais que de-correm da doutrina clássica dos direitos absolutos, visando ao que Josse-rand denominou “moralização do direito”8 .
Na fixação do abuso de direito, há o critério subjetivo e o critério objetivo. Pelo primeiro, só há o exercício abusivo do direito com intenção de lesar o direito de outrem. Pelo segundo, também chamado finalista,
6. PLANIOL. Tratado Elementar de Direito Civil, 6ª edição, nº 871 apud ADROALDO LEÃO, op.
cit., p. 7.
7. JOSSERAND, Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, verbete: “Abuso do Direito”,
vol. 1, p. 329 apud ADROALDO LEÃO, op. cit., p. 7. 8. Cfr. JOSSERAND, Evolutions et Actualités, p. 91 apud ADROALDO LEÃO, op. cit., p. 7-8.
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será anormal o exercício do direito quando contrariar sua finalidade so-cial e econômica.
Josserand, apesar de ter iniciado a exposição de sua teoria defenden-do o critério subjetivo, veio a entender que é pelo critério finalista que se chega à verdade. E admite que
deve-se ter em vista a finalidade dos direitos, sua função própria a cumprir e, conseqüentemente, cada um deles deve realizar-se conforme o espírito da instituição; os pretensos direitos subjeti-vos são direitos-funções, os quais devem permanecer no plano da função que devem desempenhar, senão o seu titular comete um desvio, um abuso de direito. O ato abusivo é o ato contrário ao fim da instituição, ao seu espírito, à sua finalidade9.
Todo direito tem uma finalidade específica. O desvio dessa finalida-de caracteriza o abuso de direito.
A teoria do abuso de direito, diz ainda Alvino Lima, proclamando a relatividade dos direitos, ante a impossibilidade de se traçar na lei qual o uso que cada um deve fazer de seu direito, é bem a teoria da morali-zação do direito, opondo à rigidez de um texto, os princípios superiores da moral, indispensável na regulamentação humana, dentro da esfera jurídica10.
Para José Olímpio de Castro Filho,
toda vez que , na ordem jurídica, o indivíduo no exercício do seu direito subjetivo excede os limites impostos pelo direito positi-vo, aí compreendidos não só o texto legal mas também as normas éticas que coexistem em todo sistema jurídico, ou toda vez que o indíviduo no exercício do seu direito subjetivo o realiza de forma contrária à finalidade social, verifica-se o abuso do direito. En-tende que o direito subjetivo, poder de agir, é, na sua realização normal, o uso, e, na sua realização anormal, o abuso11.
Roberto Rosas adverte que,
numa orientação mais moderna, o exercício anormal do direito pode se caracterizar sem a intenção de prejudicar. Não havendo
9. JOSSERAND, Evolutions et Actualités, p. 71 e segs., e De l’Esprit des Droits et de leur Rela-
tivité – Théorie dite de l’Abus des Droits, Paris, 1972 apud ADROALDO LEÃO, op. cit., p. 18. 10. Cfr. ALVINO LIMA, Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, vol. 1, Saraiva, p. 338
apud ADROALDO LEÃO, op. cit., p. 8. 11. JOSÉ OLÍMPIO DE CASTRO FILHO. Abuso do direito no processo civil, ed. rev. e atual., Rio
de Janeiro: Forense, 1959, p. 21.
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proveito próprio, ou intenção de prejudicar, não há anormalidade (orientação de Saleilles e Josserand), ou como diz Santiago Dan-tas: o abuso é qualificado pelo aspecto objetivo do ato. Se este patenteia a sua anti-socialidade existe abuso e cabe repressão.12
Saleilles foi o criador da teoria do exercício anormal do direito, re-pelindo o critério psicológico do Código alemão, no qual, o exercício de um direito é inadmissível se ele tiver por fim, somente, causar dano a outro (BGB – § 226), em contraposição a outro dispositivo do BGB, que impõe a indenização do dano a quem, de modo atentatório contra os bons costumes, cause, dolosamente, dano a outro (BGB – § 826). Saleil-les, em face da autonomia desses dispositivos, proclamou a teoria ob-jetivista da destinação social e econômica do direito. Para ele, o abuso de direito consiste no exercício anormal do direito, exercício contrário à destinação econômica ou social do direito subjetivo, exercício repro-vado pela consciência pública (Théorie Générale de l”Obligation, 2ª ed., pág. 371). Mas o próprio Saleilles alterou o seu pensamento para adotar a teoria subjetivista (D’Abuse du Droit). Segundo Roberto Rosas, “a me-lhor orientação está na fusão das duas doutrinas formando a chamada doutrina mista”13 .
12. ROBERTO ROSAS, Dano processual, Rev. do Tribunal Federal de Recursos,n. 145, maio
1987, Editora Lex, 1987, p. 171.
13. Dessa forma, divergiram no devenir da história partidários de critérios distintos para ca-
racterização do abuso de direito. Os adeptos da teoria subjetiva entendem que só se carac-
terizará o abuso do direito quando restar provada a intenção de prejudicar, sem qualquer
proveito ou vantagem para quem o comete, sugerindo que devam ser pesados a intenção
do litigante e o seu desejo de causar dano, com intuito de prejudicar. Em outras palavras,
para determinar-se se há abuso de direito, atende-se exclusivamente à intenção do agente.
O exercício do direito passa a ser abusivo se se pretende, com ele, prejudicar terceiros, sem
nenhum ou insignificante proveito para si (são expoentes dessa corrente Bonnecase, De-
mogue, Ruggiero e Lalou). Os adeptos da teoria objetiva estendem muito mais o conceito
de abuso de direito, embora , como é claro, não fiquem de certo modo infensos à intenção
maldosa do infrator. Para estes, pouco importa que o infrator tenha ou não tirado vanta-
gem do seu ato nocivo e prejudicial ao antagonista; bastar-lhes-á a realização do ato de
modo diferente do visado pelo legislador, ou pelo respectivo instituto jurídico, para carac-
terizá-lo. Não discutirão o intuito do agente, e sim a vontade da norma disciplinada com
regra geral. Ou seja, para os objetivistas pode haver abuso de direito mesmo sem intenção
de prejudicar. O ato é lícito ou ilícito conforme se realize ou não de acordo ou em harmo-
nia com a finalidade do instituto jurídico. Para esses, o exercício abusivo do direito sem
proveito próprio, ou com a intenção de prejudicar, constitui sempre um abuso, sendo essa
sua forma mais freqüente e expressiva; todavia, entendem que é difícil de ser pautada e é
insuficiente a intenção, para caracterizar o abuso; mais objetivamente, ocorrerá sempre
que o direito seja exercido em desacordo com sua finalidade social (expoentes desta cor-
rente são Josserand e Saleilles). Dessa forma, abuso de direito é a relação de contrariedade
entre a conduta do homem e o fim pretendido pela ordem jurídica. (Idem, p. 171)
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Menezes Cordeiro trata o abuso de direito como “exercício inadmis-sível de posições jurídicas”. Para ele, deve-se apontar um papel particu-lar da boa-fé, presente nas diversas regulações típicas do abuso de di-reito: o da metodologia por ela pressuposta. Entende que o essencial do exercício inadmissível de posições jurídicas é dado pela boa-fé: aos bons costumes e à função social e econômica dos direitos, incluídos no art. 334.°(do Código Civil Português), cabe um papel diferente.14
Analisado o conceito de abuso de direito, passemos a uma análise da doutrina que equipara a litigância de má-fé no processo civil ao abuso do direito de ação e de defesa.
5. A CARACTERIZAÇÃO DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CO-MO ABUSO DE DIREITO POR PARTE DA DOUTRINA
Para diversos autores, a figura jurídica do abuso de direito é a que melhor explica a litigância de má-fé no processo civil. Analisemos o pen-samento de alguns que realizam tal aproximação.
Quanto ao abuso do direito no processo, a doutrina enfatiza que o pro-cesso, instrumento de realização do direito, não é meio para se prejudicar alguém (teoria subjetivista) ou para atingir objetivos anti-sociais (teoria objetivista). Entretanto, mais do que o direito privado, é propício o processo para o exercício abusivo de direito, conforme afirma Frederico Marques15 .
A teoria geral do processo, no particular da lide temerária, foi buscar o seu fundamento na teoria do abuso de direito, portanto, no privatismo, mas o efeito do abuso, na relação processual é mais amplo pois atinge o Estado. Segundo Walter Zeiss, “a conduta do litigante é abusiva para com o Estado, não para com o adversário. A litigância temerária constitui pois um ataque às instituições justutelares do Estado, uma provocação inútil, excessiva ou antifuncional dos tribunais estatais”16 .
Não pode a parte ou seu procurador invocar a tutela jurisdicional para prejudicar outrem ou desvirtuar a finalidade do seu direito. O abuso
14. CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé no Direito Civil. Coimbra; Almedina, 4ª
reimpressão, 2011.
15. FREDERICO MARQUES, Instituições de Direito Processual Civil, Forense, Rio de Janeiro,
1958, p. 132.
16. ZEISS, Walter. El dolo procesal – aporte a la precisación teorica de una prohibicion del dolo
en el proceso de cognicion civilistico, trad. Y presentación de Tomas A.Banzhaf, Ediciones
juridicas Europa-America, Buenos Aires, 1979, p. 32.
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existe, mesmo não tendo havido dano à parte contrária. José Olímpio de Castro Filho preleciona que a repressão pelo Estado se efetua, “não por-que resulte, ou possa resultar, em dano alheio, senão porque representa o abuso, por si só, um dano ao Estado”17.
Assim, a doutrina do abuso do direito teve origem no Direito Civil, conforme analisado supra e foi transplantada para o processo civil. Nes-te, passou-se a se considerar que o exercício da demanda não é um direito absoluto, pois que se acha, também, condicionado a um motivo legítimo. A utilização do processo pressupõe um direito a reintegrar, um interesse a proteger, uma séria razão para invocar a tutela jurisdicional18.
Existe ainda a agravante em processo que, além de ser atingida a parte contrária, atinge-se também o Estado, ficando esse a mercê de in-divíduos que pretendem, através do processo, prejudicar outros ou ob-ter resultados ilícitos. Daí a enxurrada de dispositivos legais a punir a litigância de má-fé, salvaguardando os princípios da boa-fé, lealdade e probidade no processo civil.
Pontes de Miranda fala em proibição ao abuso do direito público (subjetivo) de demandar, o abuso do exercício da ação (e da exceção), o abuso do remédio jurídico processual ou de atos processuais19.
Couture ensina que o litigante malicioso comete abuso do direito constitucional de petição, desviando-o de seus fins próprios20.
Moacyr Amaral Santos, em voto proferido no STF ( R. Ext.n. 69.439 ) assinalou que “o abuso do direito no exercício da demanda se caracteriza pelo dolo, no sentido de intenção de prejudicar, ou erro grosseiro, ou pelo espírito de aventura ou temeridade” (RTJ 56/129).
José Olímpio de Castro Filho enfatiza que o abuso de direito atingiria não só a parte adversa ou terceiros, mas também o Estado. Para ele, com essa teoria (abuso do direito) vieram ao processo todas as denominações atribuídas ao ato ilícito, formando o “quadro patológico do abuso do di-reito”: o dolo, a temeridade, a fraude, a emulação, o mero capricho, o erro grosseiro, a violência, a protelação da lide, etc21.
17. JOSÉ OLÍMPIO DE CASTRO FILHO, op. cit., p. 33.
18. DIAS, Ronaldo Brêtas C. Fraude no processo civil, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 36. 19. PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 485-486.
20. COUTURE, Introduction a l’etude de la procedure civile, p. 23 apud CASTRO FILHO, op. cit., p. 25. 21. CASTRO FILHO, op. cit., p. 32, 87-88.
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Arruda Alvim identifica o abuso na pretensão, afirmando que
o direito de ação, que é faculdade de acionar a jurisdição, deve conter uma pretensão, e esta é que não deve ser abusiva. Toda-via, nossa legislação processual, tanto a anterior como a vigente, acolhe o abuso do direito no processo, i.e., não admite certas des-lealdades processuais, que superem os limites definidos pelo sis-tema. A problemática da má-fé assenta-se muito mais na análise da pretensão do que no direito de ação22.
Para Gino Zani, o ilícito processual não poderá ser procurado no di-reito de ação, mas na antijuridicidade da pretensão, na falta de funda-mento do direito de ação, e, enfim, na desonestidade e delituosidade dos meios instrumentais eventualmente postos em ação23 .
Zani nega a aplicação da teoria do abuso do direito ao processo, jus-tificando que somente no caso, praticamente absurdo, no qual o litigante no próprio ato de proposição da demanda infundada, expressamente de-clarasse que age sem razão e unicamente para importunar o próximo, e de pedir o reconhecimento que nenhum direito lhe compete, só para exerci-tar aquele direito processual de ação e de fatigar assim o adversário, po-deria haver atividade emulatória no próprio direito (processual) de ação24.
Prefere Zani assentar a discussão em torno do dolo processual, es-clarecendo que
é assim que em relação à amplitude de seu conteúdo e do ambien-te que se desenrola, a teoria do dolo processual fala a propósito de atividade enganatória em relação ao mérito da demanda ou da exceção, seja no curso do juízo principal ou incidental, seja em procedimentos especiais de conhecimento (não definitiva, inau-dita altera parte, etc.)25.
Mas como bem sabemos, também poderá ocorrer litigância de má-fé sem dolo. Para Barbosa Moreira, o abuso de direito no processo civil se desdobra em abuso do direito de demandar (direito de ação em sentido estrito), por parte do autor, e o abuso do direito de defesa, por parte do réu26.
22. ARRUDA ALVIM, Código de Processo Civil Comentado, vol. II, Editora Revista dos Tribu-
nais, São Paulo, 1975, p. 150.
23. ZANI, La mala fede nel processo civile, Società Editrice Del “Foro Italiano”, Roma, 1931-IX, p. 77. 24. Idem, p. 83.
25. Idem, p. 87.
26. BARBOSA MOREIRA, Responsabilidade das partes por dano processual, p. 22-23. 724
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Para Roberto Molina Pasquel,
no sistema anglo-americano os atos abusivos praticados no pro-cesso são considerados ofensivos aos juízes ou tribunais, poden-do ser conceituados como tal: a) desapreço à autoridade, à justiça ou à dignidade de um tribunal; b) desprezo voluntário à autori-dade exercida por uma corte de justiça; c) execução de atos que possam conduzir a um desapreço genérico à pessoa dos juízes, e que exijam uma intervenção sumária para preservar a ordem no tribunal e manter a dignidade dos juízes; d) tendência a obstruir a administração da justiça em uma demanda, fazendo nulas as re-soluções do tribunal, levando ao menoscabo de sua reputação e a uma falta de respeito entre os homens; e) a desobediência a qual-quer resolução legítima, decreto, auto ou ordem de um tribunal ; e f) a obstrução ofensiva aos procedimentos judiciais em que o juiz atua de ofício27.
Admite Molina Pasquel que constituem contempt, entre outros, os seguintes atos praticados no processo: desapreço, indiferença, desaten-ção ou desacato; subtração ou alteração de documentos judiciais; abuso de recursos ou ações; destruição, alteração, ocultação ou disposição de coisa objeto do litígio; caução ou fiança ilusórias ou fictícias; mau com-portamento em audiência, de partes, advogados ou testemunhas; recusa de depor ou falso testemunho; obstar citações; exercício ilegal da advo-cacia, etc28.
Entende ainda que o contempt, ou ofensa, caracteriza perfeitamente o abuso do direito de demandar ou no curso da demanda, e, através de processo regular, “vindicatorio de la dignidad judicial”, de iniciativa tanto do ofendido como da autoridade judicial, são impostas ao ofensor san-ções que variam de prisão à indenização, incapacidade para demandar, retratação em juízo, etc29.
Tais procedimentos fortalecem o juiz e os tribunais na tarefa de con-duzir o processo ao seu fim imediato, impedindo toda forma de abuso perante a Justiça, pelo que Carlos Aurélio Mota de Souza compara o insti-tuto do contempt of court ao nosso “atentado a dignidade da justiça”, cuja aplicação não deveria ficar limitada às poucas referências do Código,
27. ROBERTO MOLINA PASQUEL, Contempt of court, p. 23 apud CARLOS AURÉLIO SOUZA,
Poderes éticos do juiz, a igualdade das partes e a repressão ao abuso no processo, p. 67. 28. MOLINA PASQUEL. Contempt of court ,p. 104 e ss. apud CARLOS SOUZA, op. cit., p. 68. 29. MOLINA PASQUEL. Contempt of court. p. 136-137 e 155 e s. apud CARLOS SOUZA, op. cit.,
p. 68.
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mas ser estendida a toda situação de real ofensa à ordem jurídica, ocor-rente no processo 30.
Carlos Alberto Mota de Souza refere-se ainda às astreintes dos fran-ceses, que têm caráter cominatório para assegurar o efetivo cumprimento de sentenças que impõem ao devedor uma prestação de fazer ou não fa-zer e que teriam sido acolhidas pelo nosso CPC de 1973 nos arts. 644, 645 e 932. E indaga se as astreintes seriam sanções contra o abuso do direito.
Para Mendonça Lima se trata de aplicação do princípio da probidade, de alto sentido ético, visando a romper a resistência obstinada e talvez ímproba do devedor que, além de lesar o direito do credor, ainda zomba da autoridade do Estado, representado pelo Poder Judiciário, não cum-prindo a obrigação que lhe foi imposta em sentença31.
Para Alcides Mendonça,
se bem que as astreintes tenham caráter econômico, o seu alvo é ético, por ser meio coativo, contra atos de protelação do devedor, burlando a finalidade da justiça antes de atentar contra os direi-tos do credor exequente, como adversário. É o prestígio da jus-tiça que está em jogo, pois se trata de assegurar aquilo que seus órgãos julgaram a favor do credor-exequente. O sentido, assim, é duplamente moral: resguarda a autoridade do Estado e protege os direitos subjetivos do credor32.
Sintetiza Mota de Souza que largas são as discussões em torno da in-cidência do abuso do direito no campo processual, abrangendo as ques-tões pré-processuais (litígio ou pretensão), as que ocorrem durante o processo (má-fé, deslealdade, temeridade), e as que irão repercutir além do processo, através da coisa julgada33.
Vicente Miranda afirma que “o chamado abuso do direito processual encontra vedação nos arts. 16, 17 e 18 de nosso Código de Processo”, ad-mitindo assim consistir a litigância de má-fé em abuso de direito34.
Diante de tantas afirmações de tão renomados juristas da incidência da figura do abuso de direito no que diz respeito à litigância de má-fé,
30. CARLOS AURÉLIO SOUZA, op. cit., p. 68.
31. ALCIDES LIMA, Astreintes, Enc. Saraiva do Direito, vol 8, p. 347-356. 32. ALCIDES LIMA, O princípio da probidade no código de processo civil brasileiro, p. 39. 33. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA, op. cit., p. 69.
34. MIRANDA, Vicente. Poderes do juiz no processo civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1993,p.
188.
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Litigância de Má-Fé: Abuso de Direito ou Ilicitude?
merece um aprofundamento o estudo da distinção entre os conceitos de abuso de direito e ilicitude, para demonstrarmos que esse último é o adequado para explicar a litigância de má-fé do Código de Processo Civil brasileiro.
6. A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ COMO ILICITUDE
Nos direitos brasileiro e português a litigância de má-fé assume con-tornos de ilicitude. Passemos a distinguir ilicitude (ou ilegalidade) e abu-so de direito.
Ripert assinalou a distinção pelas características de cada caso: “no abuso de direito é a intenção delitual que motiva o ato, enquanto a ilega-lidade é o ato contrário à lei”35 .
Veremos que na ilegalidade caracteriza-se a violação da lei, ao passo que no abuso do direito há exercício do direito, de modo anormal.
Segundo Fernando Augusto Cunha de Sá,
o comportamento do titular de certo direito subjetivo pode, esque-maticamente, reconduzir-se a uma das três seguintes hipóteses: a) tal comportamento conforma-se quer com a estrutura do di-reito subjetivo exercido, isto é, com a sua forma, quer com o valor normativo que lhe está inerente;
b) o comportamento do titular é, logo em si mesmo, contrário ou disforma da própria estrutura jurídico-formal do direito subjeti-vo em causa;
c) o comportamento preenche na sua materialidade, in actu, a for-ma do direito subjetivo que se pretende exercer, mas do mesmo passo, rebela-se contra o sentido normativo interno de tal direito, isto é, contra o valor que lhe serve de fundamento jurídico. Só no primeiro caso se pode falar, com inteira correção, de exercí-cio do direito. Porque se preenche a estrutura formal do direito e se respeita o valor que juridicamente funda o sentido desse direi-to, a atuação do titular integra concretamente um ato de exercí-cio do mesmo direito, preenche faticamente a previsão normativa
35. RIPERT, O Regime Democrático e o Direito Civil Moderno”’ ed. bras., 1937, pág 230; v.
GIORGIANNI, “L’abuso del diritto nella norma giuridica”, Milano, 1963; RESCIGNO, “L”abu-
so del diritto” Rivista Diritto Civile, 1965, I, pág. 205; NATOLI, “Note preliminari ad una
teoria dell”abuso del diritto nell”ordinamento giuridico italiano”, Riv. Trim diritto e pro-
cedura civile, 1958, pág. 18 apud ROBERTO ROSAS, Dano processual, p. 173.
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a que é feita seguir a qualificação jurídica de admissibilidade ou permissão em termos de direito subjetivo. Estamos, aí, no domí-nio da licitude, do ato que é válido e legítimo e que o é concreta-mente, como exercício de um direito.
Na segunda hipótese, o comportamento do titular viola, opõe-se à própria estrutura do direito subjetivo, ultrapassa os limites for-mais de tal direito, excede-o na sua configuração jurídico-formal, atua sem direito, para lá do direito. Costuma-se , aqui, falar tra-dicionalmente de excesso de direito, de falta de direito, de carên-cia de direito: quer dizer, a atuação do sujeito não é desde logo formalmente tida como admissível ou por permitida e não pode, assim, dizer-se com propriedade que se trata do exercício de um direito quando nem sequer há aparência do mesmo, quando a atu-ação se não reveste das características formais do direito subjeti-vo. Nessa hipótese enquadra-se o atuar em desacordo com a lei, a prática de ilegalidade ou ilicitude.
No terceiro caso o comportamento do titular preenche a estru-tura do direito subjetivo, mas que, pelos precisos termos em que aparece ou pela exata situação em que surge, a sua realidade ma-terial não cumpra aquele mesmo valor normativo que é o funda-mento jurídico de tal direito subjetivo36.
Nesse último, fala-se de abuso de direito, sobre o qual já nos mani-festamos.
Dessa forma, tanto na segunda como na terceira hipótese se atua fora do direito, sem direito, porque se ultrapassaram os limites que a ordem jurídica assinala ao mesmo direito: só que, na segunda, foram
36. FERNANDO CUNHA DE SÁ, Abuso do Direito (reimpressão da edição de 1973), Coimbra: Li-
vraria Almedina, 1997, p. 465-467. Segundo Fernando Sá “aparentemente, no plano da forma,
o titular atua no seu direito, move-se dentro dele, mas, na realidade, comportamento e direito
opõem-se pelo concreto sentido que um e outro possuem diferentemente. A aparência estru-
tural do direito não é integrada pela sua intenção normativa; a forma está presente, mas o
seu preciso valor está ausente, a realidade finge o direito: o comportamento do titular viola,
no seu íntimo sentido, os limites materiais que para a qualificação jurídica do permitido em
termos de direito subjetivo resultam do seu fundamento axiológico. E tão pouco se pode falar
aí de exercício de um direito, pois que, à face deste mesmo fundamento, é ilegítimo o com-
portamento concreto do titular. Aliás, a nossa própria lei expressamente refere o abuso ao
excesso manifesto dos limites do direito. Mas poderá haver responsabilidade pelo exercício
danoso do direito próprio, quando o titular, permanecendo por hipótese dentro dos limites
de tal direito, escolha entre os diversos modos possíveis de exercício, precisamente aquele
que poderia causar dano ? No sentido afirmativo, quando a escolha do modo mais gravoso
fosse intencional, pronunciava-se o Landrecht prussiano de 1794, 1ª parte, tít. 6º, §§ 36º e
37º. Todavia, o problema só se colocaria aí com autonomia quando a escolha não fosse dolo-
sa; de resto, tratar-se-ia de encontrar a solução no caso concreto que decorresse do critério
geral adotado (Idem, p. 467).
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Litigância de Má-Fé: Abuso de Direito ou Ilicitude?
excedidos os limites lógico-formais do direito, aqueles que direta e cla-ramente resultam dos quadros estruturais da norma positiva, enquanto que, na terceira, são os limites axiológico-materiais do mesmo direito que a situação concreta desrespeita; mas, em ambos os casos, pois, re-sulta evidente a antijuridicidade própria da conduta que, num, é relativa à forma do direto subjetivo e, no outro, ao seu fundamento ou sentido valorativo37.
Na segunda fala-se de ilegalidade ou, pura e simplesmente, de ilici-tude; na terceira, de abuso de direito. Logo, pelo respectivo fundamento, as duas qualificações jurídicas se autonomizam: na ilegalidade ou ilíci-to formal, são os limites estruturais do direito que se ultrapassam; no abuso do direito, excedem-se os limites materiais desse direito, aque-las precisas fronteiras que lhe são marcadas pelo seu imanente sentido axiológico-jurídico38.
Devemos concordar ainda com o autor, no sentido de que, mesmo que, porventura, se venha a concluir que deveriam ser idênticas as con-seqüências de ambas as modalidades do antijurídico, bastaria a diver-sidade dos critérios por que se determinam para assegurar o interesse dogmático da distinção e a autonomia científica das respectivas qualifi-cações jurídicas39.
Assim, assiste razão a Fernando Augusto Cunha de Sá ao admitir que
ao salientar a relação transcedental e unitária que existe entre o fundamento axiológico de um certo e determinado direito subje-tivo e a estrutura formal desse mesmo direito (raciocínio que foi aplicado depois às diversas prerrogativas jurídicas individuais), fixou a autonomia dogmática da qualificação jurídica em termos de abuso do direito por referência ao elemento valorativo e a da qualificação jurídica em termos de ilicitude em conexão com o elemento estrutural40.
Em ambas as hipóteses, porém, se concluiu estar perante um com-portamento que é materialmente estranho ao exercício do direito sub-jetivo ou da diversa prerrogativa jurídica individual: só que enquanto a ilicitude é, desde logo, direta e frontal violação dos limites formais do
37. Cfr. FERNANDO CUNHA DE SÁ, op cit, p. 468.
38. Idem, p. 468.
39. Idem, p. 468-469.
40. Idem, p. 633.
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direito ou da prerrogativa em causa, já o ato abusivo finge a aparência estrutural desse mesmo direito ou prerrogativa, assim encobrindo a vio-lação da sua intenção normativa41.
Concluímos, pois, que quer a ilicitude, quer o abuso do direito, são em si mesmos, substancialmente, atuação sem direito, em carência do direito, apesar de naquela tratar-se da ultrapassagem dos limites lógico-formais de uma determinada prerrogativa individual e, nesta, do exces-so ou desrespeito dos respectivos limites axiológico-materiais42.
Diz-se que no ato ilícito stricto sensu, há subsunção do ato concreto ao preceito legal, pois há violação de um comando normativo. Por outro lado, no ato abusivo o sujeito age no exercício de seu direito, mas viola os valores que lhe fundamentam. No abuso de direito há a presença da aparência de direito, fato que justifica sua singularidade e consequente-mente sua autonomia frente ao ato ilícito.43
Reconhece-se que a doutrina do abuso de direito se encontra em sin-tonia com a mudança de paradigma operada no ordenamento, a qual se dirige à superação do ideal de completude, tão defendido pelo positivis-mo jurídico. Admite-se portanto que o direito positivo não é capaz de prever de forma exaustiva todas as condutas indesejadas, que devem ser repelidas do ordenamento.44
Quanto às sanções45 aplicáveis a ambas poderão ser idênticas, sem qualquer prejuízo para a autonomia conceitual das mesmas.
41. Idem, p. 633-634.
42. Idem, p. 634.
43. MODENESI, Pedro. A relação entre o abuso do direito e a boa-fé objetiva. Consulta no site
http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Modenesi.pdf em 31.01.2013. 44. Carpena, Heloísa. O abuso do direito no Código de 2002. Relativização dos direitos na ótica
civil-constitucional. TEPEDINO, Gustavo (coord). A parte geral do novo Código Civil: Estu-
dos na Perspectiva Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 407. 45. Segundo FERNANDO SÁ se este preciso fundamento permite autonomizar dogmaticamente
as duas qualificações jurídicas no âmbito da contraditoriedade a direito, já aquela identidade
substancial leva a aceitar a possibilidade de serem as mesmas, no caso concreto, as sanções
com que o ordenamento jurídico reprima ou previna o ato ilícito e o ato abusivo. E conclui:
“talvez até para salientar esta conclusão é que, como se viu, haja quem prefira falar a tal
propósito, respectivamente, de ilicitude formal e de ilicitude material – a diferente adjetiva-
ção deixando bem claro tratar-se da mesma realidade substantiva que por ela é qualificada.
Por isso também se teve logo oportunidade de pôr em relevo que a autonomia científica dos
conceitos de ilicitude e de abuso de direito, assim baseada na diferença dos respectivos fun-
damentos ou critérios por que foram individualizados, não seria prejudicada por uma presu-
mível convergência de efeitos sancionatórios” ( FERNANDO CUNHA DE SÁ, Abuso do Direito
( reimpressão da edição de 1973), Livraria Almedina, Coimbra, 1997, p. 634-635 ). 730
Litigância de Má-Fé: Abuso de Direito ou Ilicitude?
No mesmo sentido Taruffo, para quem da idéia generalíssima de abuso de direito se pode tirar algumas sugestões úteis para individua-lizar a natureza do abuso do processo. Uma primeira indicação é que se pode abusar de qualquer coisa de que se pode fazer uso legitimamente, se fossem observadas algumas regras de correção. Em outros termos, se pode abusar de uma situação subjetiva da qual se é titular, ou seja, de um direito, de um poder , de uma faculdade, etc.46
Exemplifica Taruffo:
se Tizio não tem um direito ou um poder, não se pode propriamen-te dizer que dele abusa; mas se poderá dizer que ele viola a norma, que usurpa uma posição, que gaba-se, ou qualquer outra coisa, mas não que abusa de algo. Em substância, se pode abusar do que se tem direito de fazer, não daquilo que não se pode fazer. Se se faz o que não pode fazer estaremos diante de um comportamento ilegal, mas essa ilegalidade não é propriamente definível como abuso. Emerge assim, dentro da generalíssima categoria dos comportamentos ilí-citos, uma distinção de ordem subjetiva: só quem é titular de uma situação subjetiva ativa pode abusar, entretanto, quem assim atua comete ilícito de diversas naturezas, não reconduzíveis ao conceito de abuso. Essa distinção pode ser válida mesmo no âmbito proces-sual: se Tizio tem o direito, o poder ou a faculdade de praticar um ato do processo, pode servir-se de modo correto ou impróprio e de forma abusiva. Se porém Tizio não tem direito de praticar um certo ato do processo e todavia o pratica, não se pode dizer que comete um abuso: se dirá, porém, que ele não está legitimado a praticar aquele ato, e que assim o ato é nulo, inválido, anormal, inadmissível, ou ou-tra coisa. A sentença proferida por quem não é juiz não representa um abuso cometido pela sua pronúncia, mas qualquer coisa que não existe no âmbito dos fenômenos juridicamente relevantes. A deman-da proposta por quem não tem legitimidade para agir não representa um abuso, mas uma banal hipótese de carência de legitimação ativa. Assim, não é o abuso cada violação da regra processual, mas somente o exercício impróprio, incorreto ou distorcido de uma situação pro-cessual ativa de que é titular o autor do comportamento abusivo47
Ainda seguindo essa linha, Alberto dos Reis, que para justificar a pe-nalização da litigância de má-fé admite que
uma coisa é o direito abstrato de ação ou de defesa, outra o direi-to concreto de exercer atividade processual. O primeiro não tem limites; é um direito inerente à personalidade humana. O segundo
46. TARUFFO, Elementi per una definizione di “abuso del processo, in Diritto Privato, III,
L’abuso del diritto, Cedam, Padova, 1998, p. 435-457.
47. TARUFFO, op cit., p. 435-457.
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sofre limitações, impostas pela ordem jurídica; e uma das limita-ções traduz-se nesta exigência de ordem moral: é necessário que o litigante esteja de boa fé ou suponha ter razão. Portanto , reve-lada a má fé, torna-se patente que ele exerceu atividade ilícita. Há , em tal caso, segundo alguns, abuso de direito; segundo o autor, parece mais rigoroso dizer que não há direito. Esta construção não colide com o princípio de que é lícito intentar ações ou de-duzir defesas objetivamente infundadas, porque o princípio deve entender-se nestes termos: contanto que a parte esteja convenci-da de que lhe assiste razão48 .
É evidente que em alguns sistemas jurídicos nos quais as hipóte-ses de litigância de má-fé não se apresentam taxativamente indicadas e acompanhadas das respectivas sanções, far-se-á necessário o uso da figura do abuso de direito.
Numa simples leitura do art. 17 do CPC brasileiro observamos que ele indica taxativamente, em seus incisos, os casos em que o autor, réu ou interveniente praticam condutas processualmente ilícitas, não tendo sentido a utilização da figura do abuso de direito processual para quali-ficá-las juridicamente.
Não tem qualquer direito àquela forma de atuar (e portanto não se pode abusar daquilo que não se tem) o que litiga de má-fé no processo civil brasileiro, que fica sujeito às sanções previstas no mesmo ordena-mento.
O mesmo ocorre no direito português, onde o artigo 456º, nº 2 dis-põe que litigante de má-fé é o que, com dolo ou negligência grave, pratica as condutas indicadas nas letras a) a d) , ficando sujeito às sanções pre-vistas no nº 1 (multa e indenização). Nesse caso, não há que se socorrer da figura do abuso de direito, pois aquele que age nos moldes do art. 456º nº 2 pratica ilicitude ali prevista, devendo ser punido com as sanções indicadas no referido nº 1.
Concorda conosco Yussef Cahali, para quem as disposições dos arti-gos 16 a 18 do CPC brasileiro configuram uma espécie de ilícito em que o elemento material consiste no desenvolvimento de uma atividade pro-cessual, sendo o ilícito, que causa dano a uma parte, fonte de obrigação para a parte a que é imputável49.
48. ALBERTO DOS REIS, Código de processo civil anotado, p. 261. 49. YUSSEF CAHALI, Responsabilidade do litigante temerário pelo dano processual, Honorá-
rios Advocatícios, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1978, p. 38. 732
Litigância de Má-Fé: Abuso de Direito ou Ilicitude?
7. CONCLUSÃO
Dessa forma, equivocam-se os doutrinadores brasileiros que afir-mam que o litigante que pratica as condutas tipificadas como litigância de má-fé no art. 17, com sanções no art. 18, ambos do Código de Processo Civil, estariam praticando abuso de direito. Trata-se na verdade de ilici-tude (ato ilícito stricto sensu, para alguns). Apesar de ambos se situarem no campo da antijuridicidade, a distinção se faz necessária.
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