Capítulo 22

inciDência Da norma

e renúncia Da PreScrição

José Roberto Fernandes Teixeira1

Adriana de Mendonça Costa2

 

SUMÁRIO – 1. Introdução – 2. Sobre a incidência da norma – 3. Especificamente a inci-dência das regras de prescrição – 4. O momento da renúncia da prescrição – Bibliografia

 

1. INTRODUÇÃO

Pontes de Miranda é um homem de grande destaque intelectual. Sua obra jurídica transita por todos os ramos do direito, servindo de subsi-dio para todo estudo sério da ciência jurídica. Este circular por todos os ramos ocorre, entre outras razões, por sua contribuição para a teoria do direito, especialmente por ter desenvolvido uma teoria própria do fato jurídico, hoje seguida por diversos autores3.

Neste ensaio pretendemos, a partir da adoção de uma posição diver-sa daquela desenvolvida pelo homenageado, demonstrar a importância que tem a teoria da incidência e, assim, do fato jurídico, para o estudo da renúncia da prescrição.

 

2. SOBRE A INCIDÊNCIA DA NORMA

Como dito linhas acima Pontes de Miranda foi um dos principais no-mes no Brasil no desenvolvimento de uma teoria sobre o fato jurídico.

 

1. Professor de Direito Processual Civil da FACIMA e SEUNE. Especialista em Direito Tribu-

tário (FAL) e Direito Civil (SEUNE). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual

(IBDP). Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo (ANNEP). 2. Coordenadora do Curso de Direito da FACIMA. Professora de Direito Processual Civil da FA-

CIMA. Mestre em Educação Brasileira (UFAL). Especialista em Direito (UFAL) e Direito Civil

(SEUNE). Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo (ANNEP) 3. DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA; Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos pro-

cessuais. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 26.

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Por sua teoria o fato jurídico acontece quando a norma incide sobre determinado acontecimento. Vê-se assim que fato jurídico é sempre algo decorrente da incidência da norma. E esta incidência não acontece sobre qualquer acontecimento, mas, apenas sobre “fatos eleitos”, destacados como socialmente relevantes4. Nesta senda existem acontecimentos co-muns, que são apenas no mundo comum, sem relevância para o direito, e fatos relevantes para o direito, que sofrem incidência da norma e ingres-sam, por isso, no mundo jurídico.

No pensamento ponteano a incidência se dá de forma infalível, vale dizer, acontecido o fato previsto na norma tem-se automaticamente a in-cidência e sua jurisdicização5. Esta infalibilidade da incidência é um dos pontos marcantes da sua teoria, sendo apontada por outros autores que aderiram ao seu pensamento, como se pode ver das palavras de Mar-cos Bernardes de Mello6: “Em decorrência, ocorridos os fatos que cons-tituem o seu suporte fático, a norma jurídica incide, incondicionalmente, infalivelmente, isto é, independentemente do querer das pessoas”.

Também assim deixou lançado o Prof. Souto Maior Borges7: “A inci-dência da regra jurídica sempre que ocorre o suporte fático concreto é fenomenologicamente infalível e automática”.

É fato que para Pontes de Miranda8 a incidência não depende de um comportamento humano volitivo, sendo este necessário apenas quando da aplicação da norma jurídica, o que, por vezes, acontece em momento posterior.

Nesta toada pode-se afirmar, com base no pensamento ponteano, que a falibilidade (não presente na incidência) poderia estar, todavia, na

 

4. Assim ele descreve em Tratado das ações, tomo 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 21-23.

5. A posição de Pontes sobre o fenômeno da incidência foi transcrita por Tatiana Araújo Al-

vim, nos seguintes termos: “a aplicação, por se posterior, de ordinário, à incidência, não há

de se confundir com essa”. Segue a transcrição: “a incidência se passa no mundo o pensa-

mento social humano”, ocorrendo independentemente da vontade humana, já “a aplicação

é ato de alguém, de uma ou de mais pessoas”. Em ALVIM, Tatiana Araújo. Apontamentos

sobre a estrutura lógica da norma jurídica. Revista do Mestrado em Direito, vol. 1m b, 1,

dez, 2005, Maceió, Nossa Livraria, 2005, p. 209.

6. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 55.

7. BORGES, José Souto Maior. Lei complementar tributária. São Paulo: RT, EDUC, 1975, p. 41.

8. MIRANDA, Pontes de. Incidência e aplicação da lei. Conferência pronunciada em solenidade

da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Pernambuco – no dia 23 de setembro de 1955,

apud ALVIM, Tatiana Araújo. Apontamentos sobre a estrutura lógica da norma jurídica. Revis-

ta do Mestrado em Direito, vol. 1m b, 1, dez, 2005, Maceió, Nossa Livraria, 2005, p. 209. 612

Incidência da Norma e Renúncia da Prescrição

 

aplicação da norma. Alias, assim arrematou Souto Maior Borges9: “O que pode falhar é o atendimento à incidência ( aplicação da lei), a sua respei-tabilidade. Ocorrendo o suporte fático, a regra jurídica necessariamente incidirá”.

Apesar do merecido respeito que esta teoria goza, e do vulto dos seus adeptos, com ela não concordamos, isto porque, parece-nos mais adequado dizer, a incidência e aplicação da norma ocorrem no mesmo instante, sendo realidades inseparáveis.

O Direito é algo criado pelo homem e não algo que lhe é dado pela natureza. Como afirma Calmon de Passos10 “ele é produzido pelo homem como linguagem, texto, decisão e decisão que exige sua eficácia a nível macro e a nível micro”.

Com precisão Paulo de Barros Carvalho11 explica a presença da lin-guagem no direito:

“Vilém Flusser afirmou “nada aconteceu antes da invenção da escrita, tudo apenas ocorria”. É justamente na dicotomia entre o acontecer e o ocorrer que o filósofo tcheco separa tudo quanto nos é percep-tível tão somente pela intuição sensível, que simplesmente ocorre e se esvai; daquilo que, por meio da linguagem, pode ser percebido e então compreendido pelo homem, isto é, ordenado em condições de tempo e espaço como realidade. Dizendo de outro modo, segun-do o mesmo Flusser, a realidade é o tudo que acontecer e somente acontece aquilo que é registrado pela linguagem. Assim também o passar do evento a fato, da realidade social à realidade jurídica. Acon-tece o fato jurídico quando o evento ocorrido for relatado em lingua-gem pelo sujeito competente para firmá-lo na linguagem jurídica.”

Se o mundo jurídico é constituído no plano da linguagem, então a in-cidência não deve ser excluída deste plano12. A incidência somente acon-tece quando relatada em linguagem, sendo, destarte, um ato que não dis-pensa a presença humana.

As palavras de Gabriel Ivo vão neste sentido13:

 

9. Ob. Cit. p. 41

10. Passos, José Joaquim Calmon de. Revisitando o direito, o poder, a justiça e o processo. Sal-

vador: Juspodivm, 2012, p. 54.

11. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. São Paulo: Noe-

ses, 2011 , p. 152.

12. IVO, Gabriel. Norma jurídica: produção e controle. São Paulo: Noeses, 2006, p. 42. 13. Ob. Cit, p. 61.

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“O momento da aplicação não significa uma mera adequação com a incidência que ocorreu, mas a concreção da incidência. Não há um incidência passada que seja incompatível com a aplicação. O apli-cador não um desvelador da incidência, não é porque antes ela não existia. Ninguém sabe, ou não poderá dizer, qual a incidência correta. Ora, se não é o aplicador quem diz qual é a incidência, quem dirá?”. É a aplicação, portanto, que dá o sentido da incidência. Separar os dois momentos como se um, o da incidência, fosse algo mecânico ou mesmo divino que nunca erra ou falha, e o outro, o da aplicação, como algo humano, vil, sujeito a erro, é inadequado. É pensar que nada precisa da interpretação. E mais, a incidência automática e infalível reforça a idéia de neutralidade do aplicador. Assim, a incidência terá sempre o sentido que o homem lhe der. Melhor: a incidência é reali-zada pelo homem. A norma não incide por força própria: é incidida.”

A incidência e aplicação da norma dependem assim de um compor-tamento de quem está habilitado a realizá-las, exige, na feliz expressão de Paulo de Barros Carvalho, um “sujeito competente para firmá-lo em lin-guagem”. A atuação deste sujeito competente se tem, ordinariamente, com a manifestação dos órgãos do Poder Executivo ou do Poder Judiciário.

Há um ponto comum entre o agir destes dois poderes, que se mos-tra importante para o tema em estudo, qual seja, o processo como ins-trumento de suas manifestações. O Poder Público, através do processo administrativo, constrói normas gerais e individuais, julga, decidi, inter-preta, criando normas, que faz incidir. Também o Poder Judiciário, via processo judicial, interpreta, criando normas, que faz incidir nos casos levados a sua análise14.

A incidência das normas jurídicas ocorre, deste modo, tanto pelo agir do Poder Executivo quanto pelo agir do Poder Judiciário. As tomadas de decisões no âmbito destes poderes, vertida em linguagem adequada por pessoa que detém competência para tanto, é ato constitutivo da incidên-cia, que não acontece de forma automática e infalível.

Existem, no entanto, algumas situações em que a idéia de “sujeito com-petente” para fazer incidir a norma deve ganhar um sentido mais alargado, fazendo incluir também pessoas diversas das autoridades integrantes do Poder Executivo e do Poder Judiciário, como acontece, por exemplo, nos ca-sos em que o direito tributário autoriza o “lançamento por homologação”,

 

14. Sobre o processo como instrumento de atuação do Estado ver BUENO, Cassio Scarpinella.

Curso sistematizado de direito processual civil, 1. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 382. 614

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dando ao contribuinte a função de fazer incidir a norma, ainda que esta incidência fique carecendo de uma confirmação ou correção.

Assim pode-se resumir dizendo que a incidência da norma é ato de autoridade (normalmente do Poder Judiciário ou do Poder Executivo, ex-cepcionalmente pelo particular), que age via instrumento próprio que é o processo, onde a constrói em linguagem adequada.

 

3. ESPECIFICAMENTE A INCIDÊNCIA DAS REGRAS DE PRESCRIÇÃO

Como demonstrado linhas anteriores, o pensamento que orienta os autores deste ensaio é no sentido de que a incidência não é automática e infalível, necessitando do agir humano para sua ocorrência. Estas pre-missas, evidentemente, não podem ser abandonadas quando se analisa a incidência das regras de prescrição.

Tem-se que a prescrição é extinção da pretensão por inércia do ti-tular de um direito a prestação, que não a exigiu no prazo que dispunha para tanto15. Este é conceito cunhado pelo direito civil, mas que pode ser tomado de empréstimo por outros ramos do direito, como o tributário, por exemplo, onde a prescrição também impede a exigibilidade de uma prestação pecuniária.

A prescrição que envolve a Administração Pública, no entanto, é a que melhor demonstra como a incidência acontece por um processo hu-mano e decisório, isto porque, não raramente, é a própria Administração Pública que deixa de exigir seus créditos por reconhecer a pouca possibi-lidade de êxito, visto que já houve prescrição, assim declarando seu pró-prio crédito inexigível. Também a Administração Pública (e, neste caso igualmente o setor privado) tem o risco de ver, após ajuizada demanda, o reconhecimento da prescrição pelo Poder Judiciário. Mas, seja adminis-trativa, seja através do Poder Judiciário, o reconhecimento da prescrição, e assim a incidência de suas regras, acontece pelo agir do homem.

Pode-se dizer que a incidência da prescrição se verifica (1) por ato humano, (2) através de um processo, (3) onde se tem o fenômeno da in-cidência jurídica.

 

15. É o que se extrai do Código Civil, art. 189: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a

pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

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Antes da incidência da norma não existe prescrição, afinal o evento (decurso do tempo) somente ingressa no mundo jurídico, tornando-se “fato jurídico”, quando o homem faz a norma sobre ele incidir.

É certo que neste caso a incidência tem verdadeiro efeito retroativo. Melhor explicando, a atividade humana que declara a prescrição o faz identificando o momento (no passado) em que a prestação se tornou exi-gível e, com isto, teve início do curso do prazo prescricional, bem como o momento em que cessou (também no passado) o curso do prazo prescri-cional, extinguindo, desta forma, a pretensão.

 

4. O MOMENTO DA RENÚNCIA DA PRESCRIÇÃO

As questões antes expostas ganham especial importância quando se verifica o instituto da renúncia da prescrição.

A renúncia, nas palavras de José Paulo Cavalcanti “é ato ou negócio jurídico dispositivo pelo qual o titular de um direito extingue êsse direi-to”.16É notório que este importante autor foge da discussão sobre a ver-dadeira natureza da renúncia, não opinando se é um ato ou um negócio jurídico. Marcos Bernardes de Mello, por sua vez, e de forma adequada, afirma que a renúncia é negócio jurídico que opera no plano da eficácia17, servindo para extinguir direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções18.

A renúncia da prescrição é, destarte, um negócio jurídico através do qual a parte renuncia a possibilidade de alegá-la. É a renúncia da exceção de prescrição19.

Acontece que somente pode renunciar a prescrição aquele que a co-nhece, aquele que já detém este direito (ou esta exceção). Assim afirma Mirna Cianci que a “renúncia da prescrição pressupõe, antes, o decurso

 

16. CAVALCANTI, José Paulo. Da renúncia no direito civil. Rio de Janeiro: 1958, p. 11. 17. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. São Paulo: Sarai-

va, 2009, p. 243. No mesmo sentido nosso homenageado em: MIRANDA, Pontes de. Renún-

cia a herança existência, realidade e eficácia. Revista dos Tribunais, 500, p. 46. 18. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia, 1ª parte. São Pau-

lo: Saraiva, 2009, p. 69.

19. A possibilidade de renúncia da prescrição consta do Código Civil, art. 191, nos seguintes

termos: A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem

prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se

presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 616

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do lapso integral.”20Parece, entretanto, que não basta o decurso do lap-so de tempo constitutivo da prescrição para que esta possa ser renun-ciada, é necessário ainda que a prescrição tenha sido “reconhecida em linguagem adequada”, pelo fenômeno da incidência. Em outras palavras, somente se pode renunciar a prescrição quando esta efetivamente já foi reconhecida pelo Poder Judiciário, pelo Poder Executivo ou mesmo pela parte interessada. Antes disso não se tem verdadeiramente uma pres-crição para ser renunciada, já que a incidência é elemento essencial para sua configuração.

Com a incidência das normas de prescrição (cabe insistir, pelo ato humano constitutivo da incidência) emana para o devedor a possibilida-de de não mais cumprir a obrigação, eis que é mera “obrigação natural”. Mas, é ainda possível que ele opte por um caminho diverso e cumpra, espontaneamente, aquilo que é devido, renunciando, deste modo, os be-nefícios da prescrição.

O devedor somente pode renunciar a prescrição quando sabe que ela existe, quando ela já foi devidamente reconhecida em procedimento próprio para isto, porque, o objeto de renúncia são, nas palavras de José Paulo Cavalcante, “unicamente os direitos subjetivos”21 ou, como afirma Câmara Leal, na renúncia da prescrição “o agente se priva, espontânea-mente, de um bem incorporado ao seu patrimônio”22.

Somente se tem um direito subjetivo quando acontecido o fato jurídi-co, quando há incidência da norma sobre eventos devidamente transcrita em linguagem competente. Antes disto não se tem a criação de um direito subjetivo. No caso da prescrição somente há direito subjetivo a ela quan-do já foi reconhecida, incidida. Só a partir daí se pode ter renúncia.

É interessante ver que Carpenter é citado por Câmara Leal como o autor que “estabelece distinção entre a renúncia da prescrição consu-mada e da prescrição invocada, para considerar somente esta como ato de alienação”23. A idéia exposta faz pensar que Carpenter somente admi-te renúncia da prescrição quando o titular do direito desta exceção tem

 

20. CIANCI, Mirna. Renúncia da exceção de prescrição – abrangência do tema. Em CIANCI,

Mirna (coord.) Prescrição no novo Código Civil: uma análise interdisciplinar. São Paulo:

Saraiva, 2005, p. 288.

21. Ob. Cit. p. 108.

22. Ob. Cit. p. 68.

23. Ob. Cit. p. 68.

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ciência de sua existência. Aderimos a este pensamento. É acertado dizer que renúncia exige mais do que possibilidade do prazo prescrição já ter ocorrido, exige a certeza do seu beneficiário, pois somente se pode re-nunciar um direito subjetivo já incluído no patrimônio jurídico da parte.

Neste sentido ganha maior importância a distinção feita entre inter-rupção e renúncia da prescrição. O Código Civil, art. 191, firma que esta não pode acontecer senão depois de consumada, ao passo que a inter-rupção acontece enquanto o prazo prescricional tem curso. Assim Mirna Cianci deixa lançado: “Inexiste em nosso ordenamento a renúncia prévia, pois esta implicaria, na verdade, interrupção”24. Depois ela arremata:

“FRANCESCO ATZERI-VACCA a respeito menciona que a diferença entre o reconhecimento interruptivo e a renúncia é evidente. Esta é sempre um ato de disposição, um negócio jurídico unilateral, aquele, mero fato jurídico”

De fato a renúncia é da prescrição consumada e já reconhecida.

O reconhecimento da prescrição pode se da em processo judicial, caso em que normalmente o juiz irá proferir decisão extinguindo o feito com julgamento de mérito declarando frágil do direito de crédito, que se tornou inexigível. Neste caso o devedor (de obrigação natural) pode, se desejar, efetuar o pagamento do seu débito renunciando a prescrição.

É possível ainda que o devedor, nos autos do processo judicial ou administrativo, alegue a prescrição, afirme a sua existência, mostre que está certo de que a mesma existe e, apesar disto, opte por cumprir a prestação. Neste caso há também uma incidência prévia da prescrição para surgir uma posterior renúncia. A distinção deste para o caso ante-rior é que a incidência foi efetivada pela própria parte interessada, que reconhece a situação jurídica que lhe é favorável, para dela renunciar.

Nega-se aqui a possibilidade da parte renunciar prescrição sem ter ciência de sua ocorrência. A renúncia é ato abdicativo de direito de cuja existência se tem consciência.

O Código Civil admite renúncia tácita, como claramente prescreve o art. 191, o que significa dizer que o beneficiário da prescrição, ciente da existência desta, pode praticar atos que sejam incompatíveis com o exer-cício desta exceção e, assim agindo, dando sinais claros de que não quer

 

24. Ob. Cit. p. 289.

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utilizar da situação vantajosa que tem, fará configurados os elementos suficientes para a incidência da renúncia tácita da prescrição, o que pode ser reconhecida pelo agente responsável pela incidência da norma.

 

BIBLIOGRAFIA

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